::Clipping Jurídico M&B-A::26/04/2.007

26/04/2007

Alíquota da Cofins ainda em debate

A perspectiva da edição da súmula vinculante que atesta a constitucionalidade da elevação da alíquota da Cofins, de 2% para 3%, pela Lei nº 9.718, de 1998, não vai tirar o poder dos advogados dos contribuintes de tentar convencer os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF) de que nem todos os aspectos desta questão foram analisados no julgamento do "leading case". O próprio texto da súmula se restringe a dizer que é constitucional o dispositivo, mas não especifica nenhum motivo. A tentativa de fazer com que o Supremo reavalie o assunto está sendo encampada pelos escritórios Mattos Filho e Pinheiro Neto Advogados, que alegam que os ministros não analisaram o argumento de que a Lei nº 9.718 estava criando uma nova fonte de custeio para a seguridade social e que, por isso, a nova alíquota só poderia ser instituída por uma lei complementar.

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho, diz que, ao estabelecer o precedente para a súmula vinculante em discussão, os ministros se reportaram ao Recurso nº 336.134, de relatoria do ministro Ilmar Galvão. Diz a ementa do julgamento deste recurso que a constitucionalidade analisada foi a compensação do imposto pago a maior com até um terço da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). "Alegada ofensa ao princípio da isonomia", diz a ementa. A tese nova, no entanto, alega que o Supremo estaria agindo como legislador positivo ao permitir que uma lei ordinária estabeleça um novo tributo e não a ofensa ao princípio da isonomia.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), entretanto, ainda está confiante de que o tema está pacificado e não será rediscutido no Supremo. Os motivos desta crença vieram das recentes tentativas frustradas de algumas empresas de levar a disputa adiante. Em uma decisão do início deste mês, os ministros da primeira turma do Supremo, sob a relatoria da ministra Cármen Lúcia, negaram os embargos da Globex Utilidades (Ponto Frio). O advogado do Mattos Filho que defende a empresa, João Marcos Colussi, diz que até agora foi publicada somente a ementa da decisão, e não seu conteúdo, e que assim que isso acontecer a empresa entrará com um novo pedido de embargos. Segundo o advogado, a Globex questiona a majoração da alíquota sob novo prisma.

A própria ministra Cármen Lúcia, entretanto, já havia, em uma decisão contra a Norpel, aceito o fato de que alguns argumentos sobre a majoração da alíquota não foram analisados. O caso específico não foi adiante porque a empresa não usou novos argumentos no tribunal de origem da ação, ou seja, não houve um pré-questionamento. No caso da Globex, o advogado Marcos Colussi afirma que houve este pré-questionamento, mas a ministra não só rejeitou os embargos como aplicou uma multa de 1% sobre o valor da causa à empresa por entender que ela tentava protelar o fim do processo. "Mas não sabemos o conteúdo do voto", lembra Colussi.

Outro julgamento recente a favor da Fazenda no Supremo foi a negativa do ministro Joaquim Barbosa de conceder uma cautelar para suspender os efeitos da cobrança da alíquota maior da Cofins da TAM. A empresa informou que usou o argumento da nova fonte de custeio da seguridade social, mas o ministro não viu motivo para conceder a liminar. "Ele não emitiu qualquer tipo de opinião sobre os novos fundamentos que estão sendo veiculados", informou a empresa por meio de sua assessoria de imprensa. "Esta decisão foi objeto de agravo regimental, recurso este que aguarda julgamento." No processo, a TAM citou um precedente favorável dado pelo ministro Carlos Britto à Kaiser em meados do ano passado, causa patrocinada pelo escritório Pinheiro Neto. Mas, apesar de o ministro ter concedido a cautelar suspendendo a exigibilidade do pagamento a maior do tributo neste caso, o processo não foi adiante por desistência da própria Kaiser, quando foi comprada pela mexicana Femsa.

O PAC e o uso de recursos do FGTS

A participação dos empregados nos investimentos de infra-estrutura, por intermédio do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), é uma idéia fecunda e uma inovação oportuna. Necessita, todavia, de alguns cuidados na sua execução, devendo ser examinada sob os prismas econômicos, sociais e jurídicos, no sentido de serem encontradas fórmulas adequadas para conciliar os interesses em jogo, na atual fase de grande criatividade do mercado de capitais.

Sem dúvida, é necessário aumentar os investimentos no setor, tanto quanto fazer com que deles participe toda a sociedade civil. Tratando-se de recursos do FGTS, justifica-se que sejam aplicados em empresas que estejam comprometidas com o desenvolvimento sustentado e com a governança corporativa, ensejando, assim, mais uma forma de democracia participativa. Tal instrumento serviria de ponte entre os investimentos públicos e privados, estes últimos indispensáveis à execução do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), como salientaram o presidente da República e a ministra Dilma Roussef.

Representaria, também, mais um passo para uma maior participação de pequenos investidores no mercado de capitais, através de fundos, aproveitando o movimento geral de pulverização do capital das empresas, que hoje ganha espaço na economia e na legislação atual. De fato, a sociedade anônima com controlador único deu lugar, após várias décadas e especialmente a partir das privatizações, ao controle partilhado e, mais recentemente, ao pulverizado.

Por outro lado, tanto a Lei das Sociedades Anônimas e suas reformas, como o Código Civil de 2002, estabeleceram normas mais rígidas e coerentes de proteção ao minoritários. Trata-se de uma espécie de transposição da democracia política para o campo societário, com as devidas ressalvas decorrentes da função econômica do instituto. Por sua vez, as práticas de governança corporativa estão consolidadas, a nível mundial, e são incentivadas pela maior valorização e aumento da liquidez das ações emitidas pelas companhias que as adotam.

As dificuldades apontadas poderiam ser superadas com uma legislação de cunho especial, em face dos interesses envolvidos

Na verdade, os recursos do FGTS, por sua natureza e finalidade, merecem uma proteção especial e garantias adequadas, de modo a evitar que sejam aplicados em operações arriscadas e sem rentabilidade mínima. Por outro lado, o investimento em infra-estrutura tem riscos e, em geral, passa por um período de implantação, exigindo uma carência para pagamento de juros ou dividendos. Finalmente, é possível que haja, na matéria, intervenções do Poder Judiciário, para restabelecer equilíbrios que venham eventualmente a ser rompidos. São ponderações que foram objeto de oportuna manifestação do presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), Marcelo Trindade, em recente entrevista sobre o tema.

As dificuldades apontadas poderiam, a nosso ver, ser superadas através de uma legislação de cunho especial, que se justifica, no caso, em face dos interesses econômicos e sociais envolvidos. É importante lembrar que a remuneração dos depósitos no FGTS é relativamente baixa, sendo inferior ao custo do capital no mercado financeiro. Haveria, assim, a possibilidade da adoção de fórmulas capazes de assegurar ao investidor a garantia da integridade do investimento, corrigido monetariamente e remunerado a uma taxa equivalente à atualmente paga pelo FGTS, assegurando-lhe também uma participação nos lucros da sociedade para um percentual menor do que o atribuído aos demais acionistas.

Neste sentido, nada impede que sejam emitidas debêntures participativas, que se assemelham às ações preferenciais, mas como elas não se confundem, de modo a criar uma fórmula mista em que os recursos do FGTS investidos nas empresas que executam o PAC tenham garantia de rentabilidade anual mínima, complementada por um prêmio vinculado aos lucros distribuídos pela sociedade.

Estamos no século das parcerias, como acaba de demonstrar a recente compra do grupo Ipiranga feita pela Petrobras e por sociedades privadas, atuando em conjunto. Assim sendo, a utilização dos recursos do FGTS no PAC poderia constituir um instrumento importante para a implementação deste plano, nas dimensões necessárias, o que é sempre possível com a cooperação e o diálogo entre o poder público e a iniciativa privada, mediante uma verdadeira parceria, considerando que os recursos do FGTS são privados, pertencentes aos empregados, embora sob a tutela da autoridade pública.

Arnoldo Wald é advogado, sócio do escritório Wald e Associados Advogados e professor catedrático de direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)

STJ define juros de 1% em tributo pago à CNA

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) impôs uma derrota definitiva à Confederação Nacional da Agricultura (CNA) na disputa sobre a cobrança da contribuição sindical dos proprietários rurais. A disputa é uma das maiores do STJ, com cerca de quatro mil processos, e voltou à seção em uma última tentativa de reverter o placar desfavorável à tese da confederação, que tinha quatro dos nove votos em seu favor. Os quatro ministros, contudo, cederam e passaram a seguir a posição dominante.

O resultado pode dificultar o recolhimento da contribuição sindical pela CNA. Algumas turmas dos tribunais de Justiça de São Paulo (TJSP) e do Paraná (TJPR) tinham o entendimento de que os juros de mora para produtores rurais inadimplentes eram de 1% ao mês, enquanto a CNA defende a aplicação do índice geral usado para as contribuições sindicais, de 2%. Como alternativa, a entidade propunha a aplicação da taxa Selic. O problema é que o índice de 1% é inferior à remuneração de aplicações financeiras, o que desestimula os inadimplentes a quitar os débitos. O risco agora é outros tribunais passarem a seguir a posição do STJ.

O problema por trás da disputa está no vaivém da responsabilidade pela cobrança. Ela era feita desde 1971 pelo Instituto Nacional da Reforma Agrária (Incra), em 1990 passou à Receita Federal e em 1997, à CNA. Mas o STJ entende que ainda se aplica a regra vigente até 1990 para dívidas tributárias: 20% de multa mais 1% ao mês. Para a CNA, desde 1997 aplica-se o critério geral das contribuições sindicais: multa de 10% mais 2% ao mês. A entidade ainda alega que, mesmo se a dívida sindical rural for considerada fiscal, o correto hoje seria utilizar a Selic.

TJ nega a prestadores Adin contra cadastro paulistano

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgou ontem improcedente, por unanimidade, a ação direta de inconstitucionalidade (Adin) do município de Poá, em São Paulo, contra a lei municipal paulistana que passou a exigir o cadastramento prévio das empresas de fora da capital mas que prestem serviço nela. É a segunda derrota dos municípios vizinhos de São Paulo no órgão especial do TJSP contra a Lei nº 14.042, de 2005. A primeira foi do município de Cotia, em janeiro deste ano.

O objetivo da lei paulistana é evitar que empresas se estabeleçam de forma fictícia em outros municípios com alíquotas do Imposto Sobre Serviços (ISS) inferiores aos 5% cobrados na capital. Para isso, passou a exigir um cadastramento de empresas de fora, originalmente apenas dos demais municípios do Estado, mas que desejem prestar serviço na capital. O cadastro inclui fotografia da sede, para comprovar sua existência, já que o recurso de muitos empresários é alugar um endereço virtual, sem instalações reais, apenas para receber eventuais correspondências. Pela lei, quem for de fora e não tiver o cadastro deve ter o imposto recolhido à alíquota paulistana pela própria empresa contratante.

A alíquota do ISS de Poá é de 0,25% garantida judicialmente até 2012 para as empresas criadas antes de 2002, quando começou a valer o percentual mínimo de 2% estabelecido pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002. A Adin visava provar a inconstitucionalidade frente à Constituição Estadual de São Paulo. O presidente do Sindicato das Empresas de Processamento de Dados de São Paulo (Seprosp), Luigi Nese, parte interessada na ação, diz que trabalhará junto com a prefeitura de Poá para recorrer da decisão do TJSP.

O diretor do departamento fiscal da Procuradoria-Geral do Município de São Paulo, José Marcos Sequeira de Cerqueira, reconhece que a decisão do TJSP pode ser alvo de um recurso extraordinário ao Supremo Tribunal Federal (STF). A corte analisaria o tema à luz da Constituição Federal, que respalda os princípios da estadual que as prefeituras alegam estarem sendo desrespeitados.

Prefeituras e empresas que contestam a lei questionam a competência territorial da prefeitura paulistana de tributar e fazer exigências a empresas de fora. "Essa lei não permite que as empresas tenham liberdade de lugar para se estabelecerem", acrescenta Nese. "Esses contribuintes são prestadores de serviço aqui e cabe ao município que recebe os serviços saber se gera tributo aqui", contesta o procurador. O Seprosp e a Federação de Serviços (Fesesp) tiveram liminares de primeira instância cassadas e agora também aguardam julgamento pelo TJSP.