::Clipping Jurídico M&B-A::04/05/2.007

04/05/2007

A imunidade das instituições de ensino

O presente artigo visa questionar a imposição inconstitucional que vem sendo praticada por alguns municípios ao condicionarem a concessão de imunidade tributária às instituições de ensino sem fins lucrativos ao cumprimento de obrigações acessórias como a apresentação de livros fiscais e a inscrição prévia. Este procedimento vem causando perplexidade no meio jurídico, pois adota a premissa na qual o município teria o poder de ampliar o rol dos requisitos definidos e delimitados pela Constituição Federal para dispor sobre a concessão de imunidade, ignorando, assim, a norma constitucional que veda a competência municipal para tal fim. Não obstante, a Fazenda municipal sub-roga-se no poder de impor obrigações e, ainda, cobrar o tributo retroativamente. Senão vejamos.

Determina a Constituição Federal que cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária e, no caso específico, dispor sobre obrigações (sejam estas principais ou acessórias), assim como regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Por conseguinte, dispõe que é vedado aos municípios instituir impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços das referidas instituições, atendidos os requisitos da lei. Lei esta que, como vimos, refere-se exclusivamente à lei complementar, pois somente esta detém a competência para regular tais limitações e, portanto, dispor sobre imunidades.

Assim, a Constituição Federal remete ao Código Tributário Nacional (CTN) e, somente a ele, a definição e o limite dos requisitos exigidos para obtenção da citada imunidade.

O CTN, por sua vez, além de repetir a referida vedação, conforme estabelece seu artigo 9°, inciso IV, alínea "c", dispõe, expressamente, sobre tais requisitos e limites em seu artigo 14: a) não distribuir qualquer parcela de seu patrimônio ou renda a título de participação no seu resultado; b) aplicar integralmente no país seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais e; c) manter registro contábil de todas as suas receitas e despesas.

Salienta-se que em momento algum o CTN impõe a exigência de livros fiscais, isto porque a instituição imune tem a única obrigação de demonstrar a veracidade de seus registros, assim como sequer menciona a exigência de inscrição prévia. Ademais, é necessário dizer que a retirada pro labore dos sócios, a valores de mercado, também não desqualifica a instituição de sua capacidade de ser imune - apenas a distribuição de lucros.

Não obstante, o município do Rio de Janeiro, tomado aqui como exemplo, determina em sua Lei nº 691, de 1984, que "a legislação tributária estabelecerá as obrigações acessórias no interesse da arrecadação ou da fiscalização, bem como aqueles a eles obrigados, ainda que não sujeitos ao imposto", segundo seu artigo 48, e que "a isenção ou imunidade não exoneram o sujeito passivo de providenciar sua inscrição ou de cumprir quaisquer outras obrigações legais ou regulamentares relativas às atividades exercidas", segundo seu artigo 163.

A Fazenda municipal sub-roga-se no poder de impor obrigações e ainda cobrar o tributo retroativamente

Ora, nota-se aqui uma nítida incongruência entre a atuação do fisco municipal e no próprio texto de suas teclas. Na visão do fisco, somente após a autorização concedida estaria a instituição de ensino livre de seus tributos. No entanto, a própria lei nos demonstra que a imunidade é intrínseca à atividade da instituição e anterior à própria obrigação que vem sendo imposta.

Observa-se, como amplamente difundido em nossas doutrina e jurisprudência, que este benefício atinente às instituições de educação reside no fato de que estas desenvolvem uma atividade básica que, a princípio, cumpriria ao Estado desempenhar. Antevendo as dificuldades de o poder público vir a empreendê-la na medida suficiente, o legislador constituinte decidiu proteger tais iniciativas com a outorga da imunidade. Desta forma, no direito tributário a imunidade encontra-se em área localizada fora do alcance impositivo de qualquer ente tributante. Área esta de salvaguarda absoluta para os contribuintes nela hospedados.

Por tais valores, o CTN dispõe, no parágrafo 1° de seu artigo 14, que na falta do cumprimento dos requisitos exigidos para obtenção da imunidade, a autoridade competente poderá suspender a aplicação do benefício fiscal. Ressalta-se que o termo "suspender" é definido no Aurélio como interromper a ação, fazer cessar, impedir por algum tempo, termos que denotam claramente uma ação presente com reflexos para o futuro.

Assim, ao entender, o município, ser possível cobrar o tributo retroativamente à data do descumprimento de suas exigências ou, até mesmo, à data do descumprimento das regras do CTN, a administração desafia, agora, a regra do citado parágrafo. Ou seja, ao estar a imunidade situada em uma área ausente de competência tributária e, no momento em que se prescreve que a autoridade poderá suspender a aplicação do benefício, isto significa dizer que, enquanto ela não o decidir, a imunidade persistirá.

Desta forma, torna-se evidente que é apenas no átimo da suspensão/interrupção que o campo de imunidade é suprimido, revestindo a autoridade fiscal, deste exato momento e para o futuro, de competência constitucional para tributar. Logo, se essa competência exsurge apenas neste ponto temporal, a mesma não poderá alcançar fatos geradores passados, pois os mesmos ainda se encontravam protegidos pelo manto da imunidade.

Somente assim podemos aceitar, pois do contrário estaríamos concedendo autorização à autoridade municipal para definir a amplitude da imunidade constitucional por ato discricionário de sua lavra.

Gilberto Baptista Martins é advogado especializado em direito tributário e sócio do escritório Braz, Mello, Baptista Martins Advogados Associados

Critério de repercussão para análise de ações no Supremo entra em vigor

O Supremo Tribunal Federal (STF) publicou ontem no Diário Oficial a regulamentação do chamado "critério de repercussão geral", pela qual detalha o funcionamento do instrumento na corte. A mudança está valendo desde 19 de fevereiro, mas somente agora a regulamentação do mecanismo ocorreu com a publicação da Emenda Regimental nº 21 do Supremo. Um ponto curioso do regulamento levantado por advogados é a possibilidade de os ministros julgarem por meio eletrônico a análise da repercussão - troca de manifestações.

A repercussão geral foi criada pela Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário em 2004, e regulamentada pela Lei nº 11.418, de 2006. O instrumento funcionará como um filtro dos recursos extraordinários propostos no Supremo. Ao contrário do que ocorria até então, o Supremo só analisará os recursos que os ministros considerarem de repercussão econômica, política, social ou jurídica, ou seja, cuja discussão ultrapasse o interesse das partes envolvidas no caso concreto. Antes, desde que no recurso se alegasse alguma ofensa à Constituição, a análise era obrigatória.

A medida representará uma completa mudança no dia-a-dia dos advogados e no funcionamento do Supremo. Agora, os advogados estão obrigados a apresentarem no processo uma justificativa para que o recurso seja aceito pela corte, o que significa demonstrar de forma clara a repercussão daquele processo. Para declarar um tema sem relevância, o ministro relator enviará o caso ao plenário, que precisa decidir com maioria de oito votos pelo afastamento do recurso.

Os fatos de os ministros poderem discutir entre si, por meio eletrônico, a relevância dos recursos e a inexistência da possibilidade de recorrer contra a recusa de um recurso preocupam advogados. Para o presidente da Academia Brasileira de Direito Constitucional, Flávio Pansieri, as discussões deveriam ocorrer em sessões abertas e contar com a participação dos advogados. Já o advogado do contencioso do Barbosa, Müssnich e Aragão Advogados, Mario Gelli, critica a inexistência de recurso contra a recusa. "Recorrer é algo natural, principalmente em relação a temas que envolvam a coletividade", afirma. O advogado Luiz Rogério Sawaya, do escritório Nunes e Sawaya, acredita que a medida deve aumentar a participação de terceiros nos processos, possibilidade admitida pelo regulamento. Isto porque recursos com temas em comum poderão ser afetados pela recusa de relevância de um deles.

Governo fecha convênio para aperfeiçoar leis

A Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministério da Justiça fechou um convênio com o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (Pnud) para preparar um estudo sobre legislação e jurisprudência em dez diferentes áreas do direito e propor projetos de aperfeiçoamento das normas vigentes. Elaboradas por universidades e centros de pesquisa brasileiros, as propostas poderão se transformar em novos projetos de lei encampados pelo governo federal. O projeto é gerido pelo Pnud e financiado pelo Ministério da Justiça, que pagará R$ 60 mil por cada um dos projetos, com conclusão prevista para o fim do ano.

Segundo o secretário de assuntos legislativos, Pedro Abramovay, a idéia é aproveitar a produção acadêmica atual para suprir brechas na legislação. Na área do direito do consumidor, por exemplo, há uma grande parte da legislação que está dispersa em normas das agências reguladoras. O ideal, segundo ele, é unificar essas regras ou mesmo criar um novo código ampliado.

Na área de direitos humanos, diz o secretário, desde 2004 a Emenda Constitucional nº 45 autoriza a constitucionalização de tratados internacionais. Mas até hoje não se fez um levantamento sobre tratados é de interesse constitucionalizar. Na área de direito urbanístico, há deficiência de novos instrumentos que facilitem a regularização fundiária, e em direito ambiental é preciso um estudo sobre o estado da arte na área de licenciamento.

Paralelamente ao projeto do ministério, corre também na na Câmara dos Deputados uma proposta de consolidação da legislação federal, encampada pelo deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP), que iniciou projeto semelhante em São Paulo.

STF já tem versão final dos projetos

A presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Ellen Gracie, recebeu ontem a versão final das futuras súmulas vinculantes do tribunal. Os textos que devem inaugurar o novo dispositivo criado pela Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário em 2004, passaram por uma revisão pelo ministro Marco Aurélio de Mello, que derrubou duas das sete propostas originais e fez alterações na redação das remanescentes. Caíram as súmulas sobre a possibilidade de progressão de pena para crimes hediondos e sobre a competência para o julgamento de ações de danos morais nos casos de acidentes de trabalho. Ficaram, com alterações, as propostas mais aguardadas: a súmula que declara a ilegalidade das leis estaduais que autorizam o funcionamento de bingos, a que estabelece a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da Cofins e a que declara a validade da majoração da alíquota da Cofins. Do gabinete de Ellen Gracie, as súmulas devem seguir para publicação no Diário Oficial e, em seguida, para votação pelo pleno do Supremo, ainda sem data marcada.

A principal alteração promovida pelo ministro foi a nova redação do projeto de súmula de número 4, sobre o aumento da base de cálculo da Cofins. Advogados da área tributária alegavam que o texto original, redigido por Cezar Peluso, continha um entendimento particular do ministro, que não havia sido devidamente apreciado pelos colegas no julgamento do "leading case" sobre o tema em novembro de 2005. O projeto de Peluso pretendia impor a incidência da Cofins sobre a receita financeira dos bancos, tema ainda em discussão em outras ações em curso no Supremo. De acordo com tributaristas, a redação da súmula vinculante proposta por Peluso implicaria ainda instituir a incidência da Cofins para outros tipos de receita onde o tema é controverso, como prêmios pagos a seguradoras, receitas de holdings e aluguéis pagos a empresas do setor imobiliário.

O ministro Marco Aurélio observou que o texto proposto originalmente poderia tem um impacto ainda mais extenso. Peluso havia proposto que a Cofins incidiria sobre "receitas oriundas do exercício das atividades empresariais". No parecer de Marco Aurélio, o texto poderia implicar a incidência do tributo sobre qualquer tipo de receita, até a proveniente de atividades não previstas no estatuto da empresa - como receitas de aluguéis e investimentos financeiros.

A edição da súmula sobre a base de cálculo da Cofins também é esperada porque possibilitará a liberação de bilhões de reais em depósitos judiciais e provisões contábeis. A Procuradoria Nacional da Fazenda Nacional (PGFN) estima em R$ 9 bilhões os depósitos judiciais sobre o tema em poder do Tesouro Nacional. Derrotada no Supremo em 2005, a PGFN estudou editar uma norma para que seus procuradores deixassem de ajuizar novos recursos nas várias ações sobre o tema que ainda tramitam na Justiça. Mas a medida foi barrada pelo ministro da Fazenda devido ao seu impacto orçamentário. Com a súmula vinculante, a Fazenda fica proibida de ajuizar recursos nas ações judiciais, que transitarão em julgado mais rapidamente e devem acelerar o saque dos depósitos e a desmobilização das provisões contábeis das empresas feitas para as disputas.

O ministro Marco Aurélio manteve o texto proposto sobre a inconstitucionalidade de leis e normas estaduais que versam sobre loterias e jogos de bingos, acrescentando apenas que o texto também se aplica a normas editadas pelo Distrito Federal. Segundo o ministro, o primeiro precedente sobre o assunto, de novembro de 2004, tratava exatamente de uma lei do Distrito Federal. Quando editada, a súmula vinculante sobre os bingos impedirá a proliferação de liminares que autorizam o funcionamento das casas de jogos na Justiça. Isso porque, quando editadas, as súmulas vinculantes obrigarão todos os juízes do país e o poder público a obedecer os textos nelas dispostos.

Enunciado sobre alíquota maior da Cofins é reescrito

O enunciado do projeto de súmula vinculante sobre a constitucionalidade da majoração da alíquota da Cofins promovida pela Lei n º 9.718, de 1998, foi reescrito, mas deixou dúvidas quanto à sua aplicação. A começar pelos dois precedentes apontados para justificar a súmula: nenhum deles foi apreciado no julgamento de 2005, quando os ministros do pleno votaram pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da PIS/Cofins e pela constitucionalidade da majoração da alíquota. Além disso, o novo texto faz menção à Lei nº 9.715, que também não foi objeto de discussão do julgamento daquele ano.

O texto em si ficou confuso até mesmo para advogados. Diz a proposta de súmula que "são constitucionais a Lei nº 9.715, de 1998, e a Lei nº 9.718, no que, precedidas de medidas provisórias e sem a natureza complementar, versam a base de cálculo do PIS/Pasep, considerada a da Cofins, a administração e fiscalização pela Receita Federal, a majoração da alíquota da Cofins e a compensação desta com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), observada a vigência 90 dias após a edição da medida provisória respectiva."

Alguns entendem que o texto permite que continuem as tentativas de fazer com que o Supremo reaprecie a questão em um novo julgamento. Advogados dos escritórios Pinheiro Neto e Mattos Filho tentam convencer os ministros de que nem todos os pontos sobre a constitucionalidade ou não da majoração da alíquota da Cofins já foram apreciados pelo Supremo. Eles querem que se discuta se a Lei nº 9.718 criou uma nova fonte de custeio para a seguridade social, pois se isso aconteceu, a alíquota da Cofins não poderia ter sido estabelecida em 3% por meio de uma lei ordinária.

Aparentemente, nenhum dos dois precedentes da súmula proposta trata o assunto sob este ponto de vista. A redação do texto, segundo os assessores do ministro Marco Aurélio de Mello, define a questão julgada em 2005. Mas a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1.471 citada, por exemplo, tratava de PIS/Pasep. A Adin foi proposta pela Confederação Nacional da Indústria (CNI) e teve seu julgamento finalizado em 2001. Diz a ementa da decisão que "sendo a contribuição expressamente autorizada pelo artigo 239 da Constituição, a ela não se opõem as restrições constantes dos artigos 154, inciso I e 195, parágrafo 4º da mesma Carta. Não compromete a autonomia do orçamento da seguridade social (Constituição Federal, artigo 165, parágrafo 5º, inciso III) a atribuição, à Secretaria da Receita Federal, de administração e fiscalização da contribuição em causa. Inconstitucionalidade apenas do efeito retroativo imprimido à vigência da contribuição pela parte final do artigo 18 da Lei nº 8.715, de 1998".

O outro precedente em que foi baseado o projeto de súmula vinculante tampouco tratou o assunto sob o prisma de uma nova fonte de custeio. O Recurso Extraordinário nº 336.134, de relatoria do então ministro Ilmar Galvão, foi encerrado em 2003 e a discussão se deu em torno da isonomia. Os contribuintes argumentavam que a isonomia estava prejudicada pelo fato de a lei permitir que as empresas que auferissem lucro pudessem compensar até um terço da nova alíquota (de 3%) com a CSLL. Como a CSLL só incide sobre o lucro, as empresas que tivessem prejuízo tinham que pagar a alíquota maior. Mas o Supremo entendeu que não havia ofensa ao princípio da isonomia.