::Clipping Jurídico M&B-A::25/04/2.007

25/04/2007
O jogo econômico e a instabilidade legal

Nosso país vive um momento delicado no seu desenvolvimento econômico. De um lado, um crescimento sem precedentes em diversas áreas, com reflexos positivos sobre a balança cambial e o mercado de capitais; de outro, um iminente risco de um "apagão logístico" de grandes proporções. Busca-se um crescimento superior às taxas medíocres da última década, essencial, entre outras razões, para a redução das desigualdades sociais que assolam o Brasil de longa data e que nenhum sistema assistencialista resolverá de forma permanente. Ao mesmo tempo, existe presente a consciência de que um aumento efetivo da taxa de crescimento se afigura incompatível com a nossa precária estrutura logística.

Neste contexto, e com a carência de recursos públicos para os investimentos necessários à eliminação dos pontos de estrangulamento (e não é possível esquecer o recente apagão energético), assume fundamental importância o investimento privado, feito de forma isolada, ou através das parcerias com o setor público, na forma da Lei nº 11.079, de 2004, que disciplinou as parcerias público-privadas (PPPs).

A atuação do Estado na área econômica, seja como regulador, seja em joint-ventures com a iniciativa privada, pressupõe um requisito fundamental, às vezes esquecido: a estabilidade das regras destinadas a conferir segurança e previsibilidade ao investimento privado. Cabe lembrar o exemplo do regime do capital estrangeiro: mesmo nos tempos difíceis da balança cambial, sempre se buscou preservar a integridade da Lei nº 4.131, de 1962, que até hoje regula a matéria.

Assim, com um marco regulatório estável, independente da qualidade das regras tributárias e administrativas, tudo se transforma em uma questão de cálculo de retorno, que se resolve em um ponto de equilíbrio, como no terreno das concessões de serviço público, entre o serviço adequado exigido pelo artigo 175 da Constituição Federal e o retorno adequado esperado pelo investidor.

No campo das concessões, todavia, nem sempre há equilíbrio. É o que ocorre, por exemplo, quando a busca de modicidade tarifária se transforma em instabilidade tarifária e o consumidor passa a pagar, como parte do famoso Custo Brasil, uma disfarçada "apólice de seguro" contra tal instabilidade governamental, refletida nas tarifas.

O problema também se encontra presente nas associações entre as empresas privadas e as sociedades de economia mista, notadamente em relação àquelas empresas governamentais que pretendem buscar recursos no mercado. Aqui, o ponto de equilíbrio entre interesse privado e interesse público é particularmente delicado. Argumentar-se-á, talvez, que em uma associação desta natureza tanto o parceiro privado quanto o próprio acionista minoritário da companhia aberta de economia mista deveriam lembrar a regra do artigo 238 da Lei nº 6.404, de 1976, que permite ao acionista controlador orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação.

O efeito da composição indevida entre serviço e retorno é evidente: acionista escaldado tem medo de água fria

Não é possível, contudo, adotar-se uma leitura superficial do texto legal, notadamente em se tratando de um monumento como a Lei das Sociedades por Ações - a Lei das S.A. O poder público, quando atua como acionista controlador, tem todos os deveres e responsabilidades desta condição. Quando o Estado desvia a companhia de seu objetivo de lucro, sacrificando o interesse de seus acionistas supostamente em favor do dito interesse público, deverá "compor os prejuízos que causar aos acionistas minoritários", no dizer da exposição de motivos da lei, até mesmo em homenagem à tutela constitucional da propriedade.

E, por sinal, não se trata de negar os deveres de qualquer companhia aberta, de capital misto ou integralmente privado, nacional ou estrangeiro, com a comunidade em que atua, a que alude o artigo 116 da Lei nº 6.404. A questão é diversa, não se podendo confundir a dita comunidade em que atua especificamente a sociedade com o muito mais difuso interesse nacional. Da mesma forma, não se pretende deixar de lado a função social da companhia de economia mista prevista no artigo 173, inciso I da Constituição Federal. Certamente, porém, não atende a tal função social a sociedade cuja atuação não considera também o interesse daqueles cujo capital deve buscar periodicamente, e que se sentirão desestimulados a investir sem um prêmio de risco maior. Nesse caso, onera-se o próprio Estado, que ou suprirá os recursos faltantes, ou sacrificará a qualidade dos serviços prestados à coletividade.

Uma composição indevida do conflito entre serviço e retorno adequados, acima referido, tem um efeito evidente: o acionista "escaldado" também tem medo de água fria, ou melhor, de uma companhia de economia mista que, por qualquer razão, já antepôs o interesse dito público, ao privado. E medo, no mercado de capitais, é recompensado com uma taxa maior.

Cada vez, enfim, que, expressa ou implicitamente, a companhia de economia mista invoca o artigo 238 da Lei nº 6.404 ou o "interesse público que justificou a sua criação" em detrimento da estabilidade das suas regras de atuação e do interesse daqueles acionistas e parceiros que nelas confiaram, o efeito financeiro é muito claro e nocivo: o aumento de seu custo de capital.

Ganha-se por um lado, normalmente pouco e a curto prazo, e perde-se a longo prazo, com a redução do nível de confiabilidade da companhia de capital misto como investimento ou como parceira, em terreno supostamente pautado pelas regras da economia de mercado a que se filia a nossa Constituição.

A conclusão parece clara e, como se espera de qualquer conclusão, antecipadamente óbvia: sempre que uma companhia aberta de economia mista atua como parceira da iniciativa privada, deverá comportar-se como tal, seguindo as regras do jogo a esta aplicáveis, o que nada mais é do que o imperativo constitucional que sujeita tais companhias mistas às mesmas regras do setor privado.

Paulo Cezar Aragão é advogado em São Paulo e no Rio de Janeiro, ex-superintendente jurídico da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e diretor da Associação Brasileira de Companhias Abertas (Abrasca)

Restrição de recursos ao Supremo deve mudar rotina de advogados

Aprovada na noite de segunda-feira, a emenda que introduz no regimento interno do Supremo Tribunal Federal (STF) regras para a aplicação do chamado "critério de repercussão geral" terá um impacto imediato na rotina dos advogados. A partir de sua publicação, prevista para os próximos dias, os recursos que não apresentarem uma fundamentação justificando uma importância jurídica, social, econômica ou política a ponto de serem analisados pelo Supremo poderão ser sumariamente negados. Segundo o texto aprovado pelo pleno da corte, a presidência do Supremo recusará os recursos que não apresentem preliminar formal e fundamentada de repercussão geral.

A rigor, a necessidade de fundamentação existe desde o dia 20 de fevereiro, quando entrou em vigor a lei que criou o critério de repercussão geral do recurso extraordinário - a Lei nº 11.418, de 2006 -, mas como não existia regulamentação interna, a regra ficou sem aplicação. Segundo André Abudd, assessor do ministro Cezar Peluso, a existência de um capítulo sobre a repercussão geral é obrigatória para recursos contra decisões publicadas depois de 20 de fevereiro. Como o prazo de apresentação de um recurso extraordinário é de 15 dias, todos os recursos apresentados a partir da publicação da emenda regimental precisarão do novo capítulo.

A presidência fará o primeiro filtro para a admissão dos recursos extraordinários observando a aplicação do critério de repercussão, algo semelhante ao que já faz hoje ao conferir os critérios de admissibilidade dos agravos de instrumento. Por enquanto, apenas observará se há ou não a fundamentação nos pedidos dos advogados. Quando houver jurisprudência da casa sobre a repercussão, também a aplicará ao caso concreto. O regimento prevê a possibilidade de agravo contra a decisão da presidência.

Para declarar um tema sem relevância para que seja julgado pelo Supremo, o ministro relator enviará o caso ao plenário, que precisa decidir com maioria de oito votos pelo afastamento do recurso. Já a decisão pela admissão do recurso é mais fácil: pode ser tomada nas turmas, por maioria de quatro votos. Alguns críticos da nova regra entendem que o critério para negar o recurso é muito rígido e pode criar mais burocracia do que efetivamente poupar trabalho à casa. Em outros tribunais superiores, como os da Alemanha e dos Estados Unidos, o quórum necessário é de três ou quatro ministros.

TRF julga prazo para prescrição de tributos

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região julgou inconstitucional o artigo 4º da Lei Complementar nº 118, de 2005. O acórdão, publicado no fim de março, acompanhou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Quando julgou o dispositivo, a corte superior entendeu que o prazo de cinco anos, previsto na lei para os contribuintes pedirem a diferença de tributos recolhidos a maior, não poderia ser retroativo e valeria somente para ações propostas a partir de 9 de junho de 2005. O dispositivo julgado dava efeito retroativo ao artigo 3º da Lei Complementar, que criou o prazo de cinco anos para os tributos sujeitos à homologação (calculados pelo próprio contribuinte). "O TRF não esperou que o STJ ou o Supremo julgasse a constitucionalidade do artigo", afirma o advogado Paulo Attie, do escritório Attie & Ramires Advogados.

A diferença entre o julgamento do TRF e do STJ é que o tribunal regional já avaliou a constitucionalidade do artigo em questão. No STJ, isto não ocorreu ainda. A primeira seção da corte decidiu que a retroatividade não poderia ser aplicada. A constitucionalidade do dispositivo, porém, só poderia ser julgada pelo órgão especial do tribunal. Por isso, por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), a corte especial do STJ deverá julgar o tema.

Para os advogados do Mattos Filho, Lívia Balbino Fonseca Silva e Paulo Camargo Tedesco, o TRF poderá mudar de entendimento porque o STJ, ao reavaliar a questão, também poderá mudar sua interpretação. De acordo com Tedesco, quando o TRF julgou o artigo, o Supremo ainda não havia determinado a reanálise do tema e o panorama, portanto, era outro.

Os advogados defendem uma interpretação ou um prazo intermediário para o contribuinte. Antes da lei entrar em vigor, o entendimento era o de que os contribuintes teriam dez anos para cobrar a diferença. Por isso, afirmam, a situação não poderia mudar de uma hora para a outra. Conforme os advogados, a segunda seção do STJ - cujos ministros participam da corte especial - possui julgamentos que aplicam prazo intermediário.

Votação no STF pode afetar caixa da União

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) de antecipar a votação e edição de seis súmulas vinculantes antes mesmo da regulamentação administrativa do novo dispositivo poderá afetar já a partir da próxima quarta-feira, dia 2 de maio, a vida das empresas e da própria União. Os ministros que compõem o pleno da corte decidem nesta data pela aprovação ou não da súmula vinculante que prevê a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. Se aprovada - resultado esperado -, a súmula agilizará os milhares de processos que ainda se arrastam na Justiça e liberar bilhões de reais na economia. Cerca de R$ 9 bilhões estão no caixa do Tesouro na forma de depósitos judiciais feitos pelas empresas que discutem a questão na Justiça e outra parte está registrada nos balanços das companhias, que tiveram que manter as provisões até o desfecho da causa.

Com a edição da súmula vinculante sobre o alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, além de juízes e desembargadores não poderem mais decidir contra a posição do Supremo, também os procuradores da Fazenda Nacional não poderão recorrer e os fiscais da Receita ficam impedidos de autuar as empresas. Isto deve fazer com que cerca de 90% dos casos que ainda tramitam na Justiça tenham uma decisão transitada em julgado rapidamente, a depender da celeridade da Justiça Federal nos Estados. Os cerca de 10% de processos restantes referem-se a recursos da Fazenda em ações que contêm algum tipo de erro processual, casos de prescrição ou ainda decisões de juízes que extrapolam o pedido do contribuinte. Nestes casos a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) vai continuar recorrendo, segundo o procurador-geral adjunto da Fazenda, Fabrício Da Soller. Nos casos em que a primeira ou segunda instância divergirem da súmula, as empresas poderão entrar diretamente no Supremo com uma reclamação e os ministros podem simplesmente anular a sentença.

Apesar de a súmula vinculante representar mais do que uma simples jurisprudência favorável, já que obriga a tomada de decisões no mesmo sentido e prevê inclusive punições àqueles que a desrespeitarem, a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e os auditores ainda estão reticentes e com um tom bastante conservador em seus discursos quando se trata de reversão de provisões relacionadas à disputa do PIS/Cofins. As duas instituições estabelecem as regras dos balanços das companhias de capital aberto ou daquelas de capital fechado, mas que são auditadas. O Instituto dos Auditores Independentes (Ibracon) ainda não tem uma posição oficial sobre se as empresas poderão reverter automaticamente suas provisões no caso da edição de uma súmula vinculante sobre o tema e o assunto ainda será discutido pela diretoria, segundo o presidente do instituto, Francisco Papellas. Ele diz que é preciso analisar se a súmula vinculante de fato estabelecerá uma decisão unificada nos processos. Papellas se mostra apreensivo com o fato de a lei que regulamentou a súmula vinculante estabelecer a possibilidade de cancelamento, pelo próprio Supremo, de tal posicionamento. O gerente de normas contábeis da CVM, José Carlos Bezerra da Silva, diz que a súmula encerra o assunto e a provisão pode ser revertida, mas que o órgão terá que verificar os meandros jurídicos antes de tomar uma decisão que valha para todos.

Mesmo assim, o fato de a PGFN não poder recorrer dos casos que ainda tramitam em primeira e segunda instâncias vai acelerar o trânsito em julgado das ações. Estima-se que hoje R$ 9 bilhões em depósitos judiciais façam parte das contas do governo - recursos estes que sairão dos cofres públicos e voltarão às empresas. O impacto pode ser significativo, de até 4% do caixa hoje disponível na conta única do Tesouro Nacional. Mas este valor pode ser menor, já que não se sabe ao certo se estão embutidos nele depósitos referentes ao não-pagamento da parte do tributo que é, de fato, devida pelas empresas. O Supremo considerou inconstitucional somente a cobrança do imposto sobre receitas financeiras ou não-operacionais. No dia 2 de maio, outros seis projetos de súmulas vinculantes serão votados no Supremo (veja quadro acima).