::Clipping Jurídico M&B-A::20/04/2.007

20/04/2007
Arbitragem e investimento em infra-estrutura

Como método de solução de conflitos nos quais as partes recorrem a terceiros para resolver a questão em litígio, a arbitragem é uma prática milenar. O professor Jacob Dolinger, em recente livro sobre a arbitragem no comércio internacional, publicado em regime de co-autoria com a professora Carmem Tiburcio, nos fala da arbitragem entre os hebreus. Dando um salto no tempo, a resolução de controvérsias pela via da arbitragem estava prevista nas ordenações dos reinos de Portugal e Espanha.

No Brasil, a arbitragem estava contemplada na Constituição Federal de 1824. Analogamente, no Código Comercial de 1850, no Código Civil de 1916 e nos códigos de processo de 1939 e 1973. No campo geopolítico, nunca é demais relembrar que os litígios envolvendo a demarcação de nossas fronteiras foram todos resolvidos por arbitragem.

Muito provavelmente, a explicação de por que, em nosso país, durante décadas a arbitragem ficou em um estado de hibernação no domínio dos conflitos comerciais tem sua explicação no requisito da homologação do laudo arbitral pelo Poder Judiciário. Com essa exigência, diferia-se no tempo a decisão final. A Lei de Arbitragem - a Lei nº 9.307, de 1996 - trouxe, entre outros avanços para a prática da arbitragem, o de eliminar a necessidade da dupla jurisdição, removendo, assim, um sério obstáculo no que concerne à administração da chamada "justiça privada".

Subsistia, contudo, se é que ainda permanece, a questão doutrinária dos direitos patrimoniais disponíveis, conceito que veda a solução das controvérsias pela via da arbitragem quando, em uma das pontas, a desavença envolve entes estatais cujos direitos seriam, por condição inicial, indisponíveis. Isso, não obstante o artigo 173 da Constituição Federal equiparar as empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividades econômicas na forma de produção e distribuição de bens e prestação de serviços, ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos civis, comerciais e tributários.

Em uma primeira leitura, esta polêmica parece estar resolvida, ao menos parcialmente, pela Lei das Parcerias Público-Privadas (PPPs) - a Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004 -, quando, no capítulo das garantias, dispõe em seu artigo 2º, inciso III, sobre "o emprego de mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei nº 9.307, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato". Com este dispositivo, a lei federal convalida o que já estava previsto nas leis dos Estados de Minas Gerais e São Paulo sobre as PPPs.

A idéia das parcerias entre o setor público e o privado, que para nós tem sabor de novidade, surge por volta de 1980 na Inglaterra, com o "private finance initiatives", que se consolida, em 1993, com a análise da possibilidade de interação entre os dois setores para desenvolvimento de projetos na área da saúde.

Com a possibilidade de uso da arbitragem prevista pela Lei das PPPs, os investidores privados se sentiriam confortáveis

Conceitualmente, uma parceria público privada é um empreendimento em regime de cooperação entre a área pública e o domínio privado para atender a uma necessidade coletiva, com equânime repartição dos riscos, recursos e benefícios. Na lei brasileira o conceito fica restrito à concessão de obras públicas nas quais os investidores privados cobram tarifas dos usuários e recebem compensações pecuniárias adicionais por parte do Estado. Trata-se assim de, sem privatizar, incluir a participação de capitais privados na renovação e expansão da infra-estrutura econômica e social, com o propósito de melhorar a prestação dos serviços oferecidos por este tipo de investimento.

Nunca é demais lembrar que o conceito de infra-estrutura econômica de um país reúne formas distintas de bens de capital que apóiam as atividades ditas diretamente produtivas gerando externalidades positivas para a produção de bens e prestação de serviços. Daí vindo aumento de produtividade social e impulso de crescimento econômico. Em nosso país, da ampla gama de bens de capital que constituem a infra-estrutura econômica, a preocupação maior, com vistas ao futuro imediato, reside nas usinas elétricas e na malha rodoviária.

A inclusão de capitais privados que fluírem das PPPs tem, com motivo primeiro, o reconhecimento, por parte do Estado, hesitante na contenção de gastos correntes, da sua incapacidade para financiar grandes obras públicas em ritmo e volume necessários para recuperar e expandir a infra-estrutura, principal causa do "custo Brasil", por seu desgaste e insuficiência.

Mais eficaz do que recorrer, em uma decisão polêmica, ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) para financiar investimentos de grande porte e longo tempo de maturação, seria fazer com que a Lei das PPPs não ficasse restrita ao papel. As regras são conhecidas e a questão subsistente é de natureza gerencial.

Com a possibilidade de dirimir eventuais conflitos que venham a surgir no decorrer da execução das obras e dos pagamentos futuros através da arbitragem, os investidores privados, para usar uma expressão cara aos advogados, se sentiriam confortáveis. Afinal, da sentença arbitral, que gera um título executivo, não cabe recurso, ao passo que no Poder Judiciário a decisão pode ser demorada, prolongando a incerteza quanto ao desfecho da controvérsia. O conforto é particularmente sentido no caso dos capitais estrangeiros, onde o investidor hesita em colocar-se sob um marco jurídico que não lhe é familiar, quando, em contraste, o instituto da arbitragem, que no plano dos negócios internacionais nasce com o Protocolo de Genebra de 1923, lhe é amplamente conhecido.
Julian Magalhães Chacel é diretor-executivo da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Fundação Getulio Vargas (FGV)

Asfor Rocha será o novo corregedor do CNJ

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmou ontem seus três indicados para a nova composição do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que estarão à frente do órgão pelos próximos dois anos. Dos resultados da votação no pleno do STJ ocorrida ontem, o nome mais esperado - e também o único já conhecido - era o de Cesar Asfor Rocha, escolhido pela casa pelo critério de antigüidade. Ex-corregedor-geral do Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e ex-coordenador do Conselho da Justiça Federal (CJF), o ministro do STJ assumirá o cargo mais importante e mais conturbado entre as posições em disputa no CNJ: a corregedoria.

Responsável por processar denúncias contra desvios de conduta e falhas disciplinares de magistrados - o que inclui casos de venda de sentenças e engavetamento de processos -, a corregedoria gerou muita expectativa nos primeiros anos de funcionamento do CNJ e também uma coleção de críticas. A esperança agora é a de que a gestão de Asfor Rocha gere uma fase mais produtiva nos trabalhos do órgão.

Estatisticamente, os dados disponíveis sobre a corregedoria do CNJ são pouco animadores. As 1,5 mil denúncias que chegaram ao órgão não resultaram em uma única punição disciplinar. Mais de 900 já foram arquivadas, 331 estão em apuração e 272 aguardam na fila. Poucas investigações já foram concluídas e distribuídas aos conselheiros, mas nenhuma foi finalizada.

Dentro do CNJ, as opiniões sobre a atual gestão se dividem entre a visão de que a atuação da corregedoria atual é excessivamente cautelosa ou deliberadamente retraída. No único caso de punição contra um magistrado aplicada pelo CNJ, contra o presidente do Tribunal de Justiça de Rondônia (TJRO), acusado de venda de sentenças durante a Operação Dominó da Polícia Federal, o atual corregedor - o ministro do STJ Antônio de Pádua Ribeiro - votou contra.

Corregedor do CNJ desde 2005, Pádua Ribeiro, defende sua atuação. Ele prepara seu trabalho partindo de dois pressupostos: o primeiro, de que a função do CNJ é fazer funcionar as corregedorias dos tribunais locais, e não substituí-las. O CNJ, diz, não teria nem capacidade física para julgar todas as reclamações contra juízes do Brasil. Assim, antes de encaminhar as investigações e prepará-las para distribuição e julgamento no plenário do CNJ, ele tenta notificar a corregedoria local e obrigá-la a realizar seu trabalho. O segundo pressuposto assumido pelo ministro é o de que o CNJ não pode interferir na independência dos juízes para julgar, ou seja, não pode rever decisões judiciais.

As posições adotadas pelo ministro, no entanto, estão longe de serem unânimes. Por um lado, há a alegação de que o desvio de conduta dos juízes se dá necessariamente por meio das decisões proferidas por ele - como a venda de uma sentença. Por outro, alega-se que a função do CNJ é punir desvios dos magistrados, sendo temerário esperar que as corporativas corregedorias locais encaminhem seriamente alguma denúncia.

O STJ escolheu ainda os nomes de Jorge Maurique, ex-presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), e Mairan Gonçalves Maia Júnior, desembargador do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, para ocupar cadeiras de conselheiros no CNJ, dando o primeiro passo para a sucessão no órgão. Ao todo são 14 conselheiros indicados pelos tribunais superiores, Procuradoria Geral da República (PGR), Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e Congresso. Todos passam por sabatina no Senado.

Confaz aprova novo parcelamento em SP

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) aprovou na reunião de quarta-feira a proposta de São Paulo de concessão de um novo parcelamento e desconto em multas e juros para contribuintes devedores do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) do Estado. O texto, porém, foi aprovado com algumas alterações e depende ainda da ratificação de todos os Estados para que tenha validade. À proposta de São Paulo aderiram os Estados de Rondônia, Roraima, Acre, Amapá, Alagoas e Paraná, o que significa que, ratificado o documento, esses Estados também oferecerão os mesmos benefícios aos seus contribuintes inadimplentes. Em sete anos, esta será a quinta vez, que o governo de São Paulo oferecerá benefícios ficais aos contribuintes inadimplentes com o fisco, entre redução de multas e juros e parcelamentos.

O que o Estado de São Paulo propõe é o parcelamento do débito principal em 12 meses corrigido a 1% ao mês ou o parcelamento em até 120 meses corrigidos pela Selic, com algumas reduções em multas e juros. Já o contribuinte que pagar o débito à vista terá a redução de 75% das multas. Haveria ainda a possibilidade de o contribuinte aderir a um parcelamento sem prazo definido com valor fixado a partir de seu faturamento diante do oferecimento de algum bem em garantia. A contraproposta elaborada pelo conjunto de representantes do Confaz na quarta-feira é que esta última condição tenha prazo máximo de 180 meses. De acordo com a coordenadora-geral do Confaz, Lina Vieira, o prazo de 180 dias não estava previsto na proposta original. A Fazenda paulista fixava o valor do pagamento a partir do faturamento da empresa, mas não limitava o tempo do parcelamento, tornando-o infinito.

A coordenadora diz que a proposta paulista gerou um grande debate na reunião, pois a medida significa um desestímulo aos contribuintes que pagam em dia suas obrigações e um incentivo à inadimplência. Por isso, foi estabelecido o prazo de 180 meses. De acordo com ela, São Paulo justificou a proposta pela necessidade de fazer caixa. Segundo ela, também ficou estabelecido que o contribuinte que parar de pagar o parcelamento perde os benefícios. Além de manter em dia o parcelamento, é obrigado a recolher corretamente os impostos do presente. A partir da reunião, abre-se o prazo de 15 dias para que os Estados ratifiquem o convênio.

De acordo com um levantamento da ASPR Consultoria Empresarial, de 2000 a 2006 o Estado de São Paulo ofereceu quatro anistias fiscais aos contribuintes. Em 2000, por exemplo, os devedores puderam se beneficiar de uma anistia de 100% de multas e juros. Em 2002, o Decreto nº 47.067 fixou descontos de juros e multas que variaram de 70% a 100%, num escalonamento que foi de setembro a dezembro daquele ano, para o pagamento em parcela única, além do desconto de 30% para os contribuintes que dividiram os débitos em até oito vezes. Para as multas por descumprimento das obrigações acessórias foi oferecido desconto de 70%. Em 2003, um novo decreto autorizou descontos de 50% para os juros e 100% para as multas. No ano passado, os contribuintes inadimplentes que pagaram de uma única vez seus débitos, obtiveram descontos de 70% a 90% para as multas e de uma redução de 50% nos juros. A Fazenda de São Paulo não comentou o assunto.

Execução fiscal à margem da Justiça causa polêmica

O anteprojeto de nova Lei de Execução Fiscal do Ministério da Fazenda tem causado polêmica entre advogados e contribuintes. O texto cria uma execução fiscal administrativa, dá à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e às procuradorias estaduais e municipais poder para executar o débito administrativamente, bloqueando contas e realizando leilão e penhora de bens do contribuinte, sem o intermédio do Judiciário. Tributaristas dizem que a mudança seria inconstitucional, pois iria contrariar o direito à ampla defesa e ao devido processo legal.

A avaliação foi feita ontem por advogados presentes na reunião mensal do Conselho Superior de Direito da Federação do Comércio do Estado de São Paulo (Fecomercio), entre eles o presidente da comissão de direito constitucional da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), Antonio Carlos Rodrigues do Amaral. Ele questionou a legalidade da proposta, chamada de "agressão ao patrimônio do contribuinte". A expectativa é a de que, se virar lei, o texto seja objeto de ações diretas de inconstitucionalidade (Adins), prejudicando a segurança jurídica que o governo defende com a proposta.

Para o procurador-geral da Fazenda Nacional presente ao evento, Luís Inácio Lucena Adams, a apreensão de patrimônio não pode ser considerada inconstitucional, já que ocorre em outras relações, como na execução privada. Adams rebateu parte das críticas alegando que o contribuinte terá 90 dias para impugnar judicialmente a execução ou apresentar embargos para suspendê-la, de acordo com o artigo 26 do anteprojeto de lei. Além disso, ele afirmou que o suposto devedor poderá oferecer bens em garantia e propor uma "transação" com a Receita Federal, como vem sendo chamada a negociação entre contribuinte e a secretaria presente em outra proposta de lei. O procurador disse ainda que as exceções da conta-salário e do faturamento deverão ser respeitadas, mas esta proteção não consta no texto divulgado.

O presidente do Conselho Superior de Direito da Fecomercio, Ives Gandra Martins, contra-argumenta que o anteprojeto não dá aos embargos efeito suspensivo sobre a execução. Ou seja, esse efeito terá que ser pedido pelos advogados. Além disso, os embargos teriam prazo de 90 dias, após os quais prossegue a execução caso o juiz não dê a decisão dentro do período. Para ele, as mudanças propostas nos dois textos - da lei geral de transação e da execução fiscal administrativa - deveriam ser acompanhadas de um outro projeto, de contencioso administrativo, que permitiria aos advogados acompanharem os julgamentos no Conselho de Contribuintes após sua sustentação oral.

O advogado Heleno Taveira Tôrres, professor da Universidade de São Paulo que participou da elaboração dos textos, diz que a proposta foi inspirada no modelo italiano, instalado em 1996 e que até 2005 reduziu em cerca de 75% o estoque da dívida ativa. Hoje o tempo médio estimado de julgamento até a execução no Brasil é de 16 anos, segundo dados da Fazenda: quatro anos e três meses na fase administrativa, sete na execução fiscal e cinco com embargos de execução. Os textos devem permanecer até 30 de abril em consulta pública no site da PGFN e devem seguir para o Congresso em maio.

STF volta a julgar efeito vinculante

A proposta do ministro Gilmar Mendes para que o Supremo Tribunal Federal (STF) retire do Senado Federal o poder de estender os efeitos das decisões de inconstitucionalidade tomadas pelo pleno, independentemente do instrumento jurídico usado pelas partes litigantes, teve três novas manifestações ontem. O ministro Eros Grau votou a favor da proposta e o julgamento agora está empatado com os outros dois votos contrários à proposta proferidos também ontem por Sepúlveda Pertence e Joaquim Barbosa.

O tema é polêmico porque, se aprovada a proposta pela maioria dos ministros do Supremo, toda e qualquer decisão de inconstitucionalidade que a corte tomar passará a ter efeito vinculante. Dessa forma, a súmula vinculante - que foi regulamentada neste ano e sequer foi utilizada até agora - perde a relevância, já que toda decisão de inconstitucionalidade passaria a ter que ser seguida pelas instâncias inferiores.

Foi justamente por acreditar que a súmula vinculante não pode perder relevância - depois de dez anos de discussões e polêmicas - que o ministro Sepúlveda Pertence votou contra a proposta, seguido por Joaquim Barbosa. Pertence disse que todas as Constituições do país foram se renovando e mantendo o dispositivo que dá o poder ao Senado de chancelar decisões do Supremo - e que não seria possível, agora, se atribuir uma função subalterna aos senadores.

A proposta do efeito vinculante imediato foi feita por meio de um voto do ministro Gilmar Mendes durante o julgamento de uma reclamação contra uma decisão da Justiça do Acre que não reconheceu a progressão de pena em um caso de crime hediondo, apesar de o Supremo já ter definido que a progressão é possível. A Justiça do Acre argumentou que enquanto não houver uma resolução do Senado avalizando a decisão do Supremo, ela não precisa ser seguida. Por isso, Mendes propôs que o Senado passe a ter um papel de simples "divulgador" das decisões.

Hoje, quando um dispositivo é considerado inconstitucional pelo Supremo em um recurso extraordinário, por exemplo, é necessário uma resolução do Senado, segundo o artigo 52, inciso X da Constituição, para que a decisão passe a valer para todos e não apenas para o caso concreto julgado pela corte. A rapidez do trâmite dessa resolução depende da burocracia ou da vontade política do Senado em fazer valer a decisão. Mendes alega que não há sentido que uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), impetrada diretamente no Supremo, valha para todos enquanto uma decisão tomada em um recurso extraordinário, processo que passa por todas as instâncias judiciais, tenha validade apenas para as partes do processo.

Se os ministros do Supremo votarem com Mendes, o impacto será imediato em casos tributários relevantes como o do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins. O dispositivo da lei que ampliou a base de cobrança dos tributos foi considerado inconstitucional pelo Supremo em 2005, mas centenas de empresas não puderam reconhecer a vitória em seus balanços porque a decisão teve efeito individual. O julgamento de ontem foi interrompido por um pedido de vista do ministro Ricardo Lewandowski. Sobre a progressão do crime, o Supremo reconheceu a progressão da pena.