::Clipping Jurídico M&B-A::19/04/2.007

19/04/2007

Calote pode interromper Cofins

A inadimplência dos consumidores pode interromper o recolhimento de PIS e de Cofins sobre a parte do faturamento das empresas que não se concretizar. A nova tese já está sendo aceita por alguns juízes e desembargadores federais no país e até mesmo uma sentença de primeira instância já foi proferida favorecendo a Eletropaulo. O exemplo mais recente veio do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região: por dois votos a um, a oitava turma da corte concedeu uma liminar que dá direito à empresa Águas do Amazonas a deixar de recolher mensalmente os tributos correspondentes às perdas em função do calote dos consumidores. A empresa, fornecedora de água e esgoto à população de Manaus, sofre com a inadimplência crônica e somente no ano passado contabilizou R$ 76 milhões contratados mas não pagos à empresa. E os dois tributos incidem diretamente nesta base.
A desembargadora federal Maria do Carmo Cardoso, relatora do processo no TRF, argumentou em seu voto que apesar de a Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 3, autorizar o fato gerador presumido, este mesmo dispositivo assegura a imediata e preferencial restituição da quantia paga caso não se realize tal fato gerador. "Não é razoável computar-se, para fins de incidência do PIS/Cofins, receitas que efetivamente não ingressaram como faturamento ou receita bruta da empresa, uma vez que não ingressaram nos cofres da empresa, nada acrescentando ao seu patrimônio", disse em sua decisão.
Os advogados da empresa, Rogério Mollica e Marcelo Annunziata, do escritório Demarest e Almeida, afirmam que as leis que tratam do PIS/Cofins estabelecem a incidência do tributos sobre as receitas auferidas. Mas, enquanto para os contribuintes a receita auferida é aquela que de fato entra no caixa da empresa, o fisco trata o assunto por regime de competência e exige o pagamento do tributo ao se faturar a venda, ou seja, ao registrá-la. No regime de competência, a entrada e saída de recursos é contabilizada à medida em que os contratos são fechados e as mercadorias são vendidas, mesmo que o dinheiro não entre em caixa.
Apesar de as empresas já enfrentarem este problema há anos, somente agora o tema começa a chegar com mais força na Justiça. Isto acontece principalmente porque muitas consideram que seu nível de inadimplência não justifica uma demanda judicial. Mas para outras, uma decisão judicial que permita o não pagamento dos tributos pode ser fundamental. É o caso da Eletropaulo, que obteve uma sentença na primeira instância da Justiça Federal de São Paulo no ano passado. Segundo as notas explicativas de seu balanço anual referente ao ano de 2006, a empresa fez uma provisão para créditos de liquidação duvidosa de R$ 506 milhões. Em 2005, esse valor era ainda maior, de quase R$ 1 bilhão. Procurada, a companhia informou, por meio de sua assessoria de imprensa, que não se manifesta sobre causas em discussão na Justiça.
O advogado Rogério Mollica, do Demarest, que defendeu a tese no caso da Águas do Amazonas, diz que apesar dos dois casos com decisões positivas aos contribuintes, há jurisprudência favorável ao fisco nos tribunais da 4ª e 5ª regiões. O caso deve mesmo ser decidido nos tribunais superiores. O advogado Yun ki Lee, do escritório Dantas, Lee, Brock & Camargo, lembra que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou de forma favorável ao contribuinte sobre um tema semelhante - a diferenciação entre receitas próprias e receitas de terceiros, caso de consórcios de construção de grandes obras em que a empresa líder é obrigada a recolher o Imposto Sobre Serviços (ISS) sobre o faturamento total, mesmo da parte que não lhe pertenceria.

OAB-SP elabora 17 novas orientações a advogados

Os honorários do advogado podem incidir sobre o total da indenização obtida pelo cliente, antes de ocorrer o desconto do imposto de renda. A possibilidade se aplica desde que exista previsão em contrato. O entendimento é da turma de ética profissional do Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP). Segundo a turma, caso o percentual dos honorários seja fixado por índices previstos na tabela dos honorários (até 30%), "os princípios éticos da moderação e proporcionalidade mandam que sejam, por questão de equidade, calculados com base no valor líquido recebido pelo cliente". Além desta ementa, a turma analisou outras 16 situações na reunião de março. Hoje, a turma realiza a sessão de abril.
Outra consulta avaliada pela turma refere-se à possibilidade de estagiários terem participação societária em escritórios. De acordo com o TED, a possibilidade é vedada pelo artigos 15, 16 e 17 da Lei nº 8.904, de 1994. Além disso, a turma afirma que o estágio tem disciplina legal própria. Já a participação do advogado em câmaras de arbitragem não teria qualquer impedimento. Conforme a ementa, o exercício da advocacia não é incompatível com as atividades administrativas da câmara arbitral. O TED ainda entendeu que a expressão "escritório de advocacia" só pode ser usada para sociedades de advogados, jamais por um único advogado.

Precatórios e tributos: uma saída para o calote

Está sendo discutida no Congresso Nacional uma alteração no sistema de pagamento dos precatórios por meio do Projeto de Emenda Constitucional (PEC) nº 12, de 2005 - a chamada "PEC dos Precatórios". Para aqueles que desconhecem o tema, os precatórios, em uma simples definição, representam dívidas da União, Estados, municípios, Distrito federal e autarquias oriundas de derrotas definitivas em processos judiciais e cuja liquidez e certeza tenham já sido apurados no processo judicial. Em regra e síntese, o precatório deve ser pago no ano seguinte à sua inscrição no orçamento.
Esta é a teoria no mundo perfeito das idéias, abusando-se aqui de um certo platonismo. Todavia, a realidade mostra que esta regra não é cumprida pelos entes públicos. É absurdo e imoral assistirmos credores, após longa batalha judicial, esperarem 10, 15 ou 20 anos para receberem seus direitos liquidados monetariamente no precatório. O expedidor de normas e regras de conduta acaba dando o pior exemplo e se tornando no maior caloteiro do país. Políticas públicas do passado, problemas inflacionários e de administração das finanças públicas nos levaram ao caos.
Entretanto, é importante focalizarmos a solução e não o problema. Temos que buscar soluções pragmáticas que possam transformar o Estado brasileiro em um exemplo de conduta e adimplência. A realidade nos mostra que as dívidas totalizadas nos precatórios em atraso, em especial os municipais e estaduais, são praticamente impagáveis em tempo hábil. Todavia, também não deve ser incentivado ou agraciado o calote do Estado. O que mais nos surpreende é que o mecanismo possível já esta previsto em texto constitucional, sendo desnecessária, em nosso entendimento, qualquer emenda constitucional.
O artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) prevê claramente que os precatórios pendentes que decorram de ações iniciais ajuizadas até 31 de dezembro de 1999 serão liquidados pelo seu real valor, acrescido de juros, em dez parcelas anuais e sucessivas, permitidas a cessão dos créditos. Além disso, o parágrafo 2º do mesmo artigo dispõe que, se não liquidadas as prestações anuais, os mesmos terão poder liberatório no pagamento de tributos da entidade devedora. Portanto, a previsão constitucional já existe. Basta que seja aplicada.
Apesar de entendermos como de eficácia plena o dispositivo constitucional, para clarificar e impor responsabilidades deverá o governo federal e o Congresso Nacional editar uma lei complementar regulamentando a cessão dos créditos e o pagamento de tributos, de forma racional, razoável e proporcional, pois acreditamos que os entes públicos não podem sofrer problemas de caixa e fluxo de receitas em virtude das políticas passadas.

Precisamos urgentemente dar alguma solução ao infeliz que tem o direito de receber o precatório. As minorias, como são os credores do Estado brasileiro, também devem ser protegidas, pois podem ser desde empresas riquíssimas até famílias paupérrimas, podendo a dívida ser uma restituição de um tributo pago indevidamente ou uma indenização a vítimas de ato ilícito. Fato é que todos são credores e merecem respeito em seu direito de receber o que é devido conforme a lei e após decisão sacramentada pelo Poder Judiciário.
Ao invés de procurarmos culpados, olhemos à frente e pensemos em soluções. Uma sugestão ao tema é a lei aclarar o que a Constituição Federal já deixou cristalino: permitir que créditos possam ser cedidos a terceiros e que o precatório libere o credor (ou adquirente-cessionário) do pagamento de tributos até o montante do crédito. Como alguns entes públicos poderão ter receio de problemas de caixa, a lei complementar poderá limitar a utilização dos créditos advindos de precatórios no pagamento de tributos, limitando a eventual compensação, por exemplo, a 30% do montante de tributos a pagar anualmente pelo adquirente do precatório cedido.
Esta limitação é importante pois o Estado brasileiro não pode ter uma crise no fluxo de receitas. Assim, por exemplo, o ente estatal irá quitar o débito em dez anos (ou mais) e limitará este ajuste de contas em 30% do que o adquirente do precatório tem a pagar de tributos ao ano até que a dívida seja totalmente quitada. Obviamente que juros e correções normais de mercado deverão existir.
O sistema de leilão proposto na PEC dos Precatórios é indigno. Beneficia o Estado caloteiro. O leilão deverá existir como liberalidade do credor. Portanto, a oferta deve ser para que outros entes privados possam adquirir o título e utilizá-lo como moeda de troca nos pagamentos dos tributos. Assim sendo, o deságio não será tão elevado quanto no caso proposto na PEC, onde o Estado estará leiloando para saber quem quer receber na frente, sistema o qual tem a constitucionalidade e a moralidade suspeitas. O sistema deve ser favorável à sociedade como um todo, de forma razoável e proporcional, pois os direitos das minorias (os credores) devem ser respeitados.
Devemos deixar o mercado e a economia tratarem o precatório como quaisquer outros títulos públicos existentes, para serem constituídas diversas modalidades de operações financeiras e fundos de investimento em direitos creditórios (FIDC), permitindo alternativas aos credores. A opção de deságio do precatório será do credor, evitando deságio imposto pelo devedor com a imoral ameaça de um longínquo recebimento.
Desta forma, sem emendarmos a Constituição Federal e prestigiando o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, estaremos auxiliando os credores dos precatórios a receberem o máximo possível pelo seu crédito, através de cessão onerosa e privada de crédito, auxiliando o Estado a equacionar a dívida pública, sem, contudo, perder fluxo de receitas e, por último, contribuindo e fomentando a economia.
Marcus Vinicius Buschmann é advogado, sócio do escritório Buschmann & Associados - Advogados e Consultores e mestre em direito tributário

STJ confirma validade de medidas antidumping

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) frustrou a expectativa das empresas que tentaram apelar à Justiça brasileira para derrubar barreiras antidumping adotadas pelo país. Os dois primeiros casos do gênero levados à primeira seção do tribunal resultaram em derrota para as empresas, mantendo as barreiras comerciais criadas pelo governo brasileiro. Encerrados em março, os processos acabaram com placar unânime em favor do governo.
Em um dos casos encerrados pelo STJ, a empresa paranaense OVD Importação tentava liberar um carregamento de cabos metálicos chineses barrado por determinação da Secretaria de Comércio Exterior (Secex), supostamente por constituir prática de dumping. Segundo o advogado da empresa, Ricardo Alípio, o carregamento foi bloqueado sem nenhum procedimento formal antidumping aberto no Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior. A única norma existente determinava que as importações de alguns itens de aço chinês precisariam de autorização prévia da Secex. O STJ, contudo, entendeu que o ministério tem autoridade para interferir em operações de comércio exterior sempre que entender que ela ameaça a economia nacional. O advogado afirma que vai recorrer da decisão.
Em outro processo julgado pelo STJ, a corte manteve a legalidade de uma barreira antidumping de 76,1% levantada em 2001 contra a insulina exportada para o Brasil pela dinamarquesa Novo Nordisk. A empresa alegava problemas no processo administrativo que resultou na criação da barreira, como o de exceder o prazo mínimo de 18 meses para a tramitação e ainda de não ter levado em conta algumas argumentações da defesa. Antes de perder na primeira seção, no entanto, a Nordisk conseguiu ficar imune à barreira antidumping durante seis anos, graças à uma liminar de primeira instância confirmada no STJ. Caso a decisão do STJ se mantenha, ela será condenada a pagar à União todos os anos em que não recolheu os 76,1% de antidumping.