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23/04/2007

A mudança do STF e os créditos de IPI


No dia 15 de fevereiro, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que não há direito a créditos de IPI na compra de produtos sujeitos à alíquota zero, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 370.682, de Santa Catarina. Ao fazê-lo, mudou a sua posição anterior sobre o tema, firmada no Recurso Extraordinário nº 350.446, do Paraná. Tal posição era considerada firme pelo próprio tribunal, tanto que dezenas de recursos extraordinários foram julgados monocraticamente com base nela.

Durante décadas, à luz da Constituição Federal anterior, o Supremo garantiu aos contribuintes do IPI e do ICM os créditos por operações isentas. Tanto é assim que os Estados forçaram a aprovação da Emenda Constitucional nº 23, de 1983, que vedou o aproveitamento desses créditos no ICM, nada dizendo sobre o IPI, padrão que foi mantido pela Constituição Federal de 1988.

Daí ter o Supremo reconhecido o direito aos créditos de IPI quanto aos produtos isentos no julgamento do Recurso Extraordinário nº 212.484, do Rio Grande do Sul, e sujeitos à alíquota zero (decisão acima referida). De notar que vários contribuintes - confiando na definitividade da posição da corte - tomaram créditos por insumos sujeitos à alíquota zero, ainda que sem trânsito em julgado ou mesmo sem ajuizamento de uma ação própria.

Caracterizada a alteração jurisprudencial, levantou o ministro Ricardo Lewandowski uma questão de ordem - ainda não decidida - sobre a necessidade de darem-se efeitos prospectivos à nova decisão. Parece-nos que sua proposta merece prosperar. A decisão de inconstitucionalidade deve ser dotada de eficácia apenas futura sempre que sua retroação comprometa a segurança jurídica, beneficiando o Estado, autor da inconstitucionalidade, e prejudicando os particulares, que não deram causa ao vício e teriam a sua situação agravada com a anulação retroativa da norma.

Tal tendência verifica-se também no direito comparado. Na Alemanha, havendo risco para a segurança jurídica, recorre o Tribunal Constitucional Federal à declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, dando à sua decisão efeitos apenas prospectivos, e às vezes mesmo diferidos, isto é, permitindo a sobrevivência, por um tempo, da norma invalidada.

A Suprema Corte americana, no caso "Stovall versus Denno", decidiu que a retroação da decisão de inconstitucionalidade não é automática, devendo ser definida caso a caso, segundo a extensão da confiança que inspirara a norma invalidada e os resultados que decorreriam da sua invalidação retroativa.

Não se pode permitir que a evolução jurisprudencial, fato normal no direito, ponha em risco a segurança jurídica

A solução torna-se ainda mais inafastável quando a confiança na norma agora fulminada se tenha baseado em manifestação anterior da corte constitucional sobre sua constitucionalidade e correta interpretação. Nesse sentido tem-se orientado a jurisprudência do Supremo.

É o que se constata no Inquérito nº 687, de São Paulo, em que se decidiu cancelar a Súmula nº 394, que trata do foro especial mesmo após o abandono do cargo, ressalvando-se, por unanimidade, as decisões proferidas com base na súmula. Ou no Habeas Corpus nº 82.959-7, também de São Paulo, em que o Supremo passou a entender inconstitucional, por ofensa ao princípio da individualização da pena, a vedação à progressão de regime nos crimes hediondos, ressaltando que o novo entendimento não geraria efeitos quanto às penas já extintas.

O caso em análise é idêntico. A evolução da jurisprudência é fato normal no direito. O que não se pode permitir é que ela ponha em risco a segurança jurídica e a credibilidade do Poder Judiciário, valores superiores ao interesse contingente da arrecadação tributária.

Indaga-se, por fim, como identificar as situações passadas, que continuarão a reger-se pela antiga jurisprudência. Três alternativas se apresentam, equiparando-as: 1) às ações judiciais propostas antes da alteração jurisprudencial; 2) aos créditos aproveitados antes da alteração jurisprudencial e 3) aos créditos nascidos antes da alteração jurisprudencial, ou seja, às aquisições de produtos sujeitos à alíquota zero realizadas até então.

A primeira solução é inaceitável por submeter a critério processual a extensão temporal de um direito material, bem como por violar a isonomia. Com efeito, o sistema judicial brasileiro oferece ao contribuinte as opções de agir preventivamente à tomada de um crédito, ou de aproveitá-lo desde logo, reservando-se para defender-se se autuado. Esta segunda estratégia revela-se legítima sobretudo quando a questão esteja definida pelo Supremo, como acontecia quanto aos créditos de IPI por produtos sujeitos à alíquota zero. A adoção do critério ora criticado, ademais, estimularia a litigiosidade no futuro.

A segunda é também ofensiva à igualdade e à generalidade das normas jurídicas. Com efeito - ressalvadas a decadência e a prescrição - a existência de um direito não é prejudicada pelo seu não-exercício imediato pelo titular. A distinção em função de os créditos já terem sido aproveitados puniria os contribuintes mais cautelosos, incentivando atitudes arrojadas no futuro, para evitar desvantagens face às empresas mais agressivas.

Em se tratando da definição do período de vigência de uma regra - a evolução interpretativa equivale à criação de nova norma sem alteração no texto da lei -, o único critério que se nos revela adequado é o da sua aplicação aos fatos ocorridos (no caso, às compras feitas) sob a sua égide: o tempo rege o ato.

Misabel Abreu Machado Derzi e Igor Mauler Santiago são advogados e sócios do escritório Sacha Calmon - Misabel Derzi Consultores e Advogados

Banca pede retomada de ação ao STF

O escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, responsável pelo "leading case" sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins em julgamento no pleno do Supremo Tribunal Federal (STF), encaminhou um pedido oficial ao ministro Gilmar Mendes para que ele libere seu voto-vista sobre o caso, parado há quase nove meses em seu gabinete. O escritório alega que o caso tem grande relevância - foram 50 pedidos formais de cópia do processo - e quer a solução imediata do processo, distribuído ao Supremo já há nove anos e há oito esperando julgamento pelo pleno. O último pedido de vista no processo, do ex-ministro Nelson Jobim, durou quase sete anos.

O escritório alega que a demora na solução do conflito está causando grande insegurança jurídica no meio empresarial e exige a aplicação do princípio constitucional da duração razoável do processo, introduzido pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que estabeleceu a reforma do Judiciário. O caso já tem maioria de votos a favor da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins - portanto, a favor do contribuinte. A maioria foi obtida em agosto do ano passado e desde então vários contribuintes têm entrado com ações na Justiça Federal com o mesmo pedido e até com teses similares de exclusão de tributos da base de cálculo de outros tributos. E já há liminares e sentenças garantindo este direito baseadas no julgamento em andamento no Supremo.

Segundo a sócia do Machado, Meyer em Brasília, a advogada Cristiane Romano, ainda que a duração do pedido de vista de Gilmar Mendes seja algo comum no Supremo, a demora do julgamento como um todo impressiona. Ela também observa que a discussão não é nova na casa. "O julgamento não está inovando nem alterando jurisprudência", afirma. Ela diz que a discussão é muito semelhante à de novembro de 2005, quando o Supremo decidiu o caso da base de cálculo da Cofins, declarando a inconstitucionalidade da Lei nº 9.718, de 1998.

Ao contrário do que a Fazenda alega, diz a advogada, não se trata de uma discussão da incidência de imposto sobre imposto, mas da definição do conceito de faturamento da Cofins, que não incluiria o ICMS, que não é uma receita da empresa, e sim do Estado. Exatamente por envolver uma discussão já conhecida, o julgamento do processo em agosto foi rápido - durou pouco mais de meia hora - e os votos dos ministros são pouco extensos.

Apesar de os advogados que acompanham o leading case no Supremo defenderem que o precedente só se aplica à Cofins, outras teses foram reaquecidas pelo julgamento de agosto. Entre elas, a retomada da discussão da exclusão da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) da base de cálculo do Imposto de Renda, tese famosa nos anos 90 mas logo abandonada. O ministro Marco Aurélio de Mello pretende levar um outro caso do tipo ao pleno do Supremo em breve. A Fazenda alega que o princípio da dupla incidência de imposto também se aplica à discussão da incidência do ICMS "por dentro".

Divórcios em cartório já são alvo de fraudes

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) deve analisar, votar e já aprovar na sua próxima sessão, nos dias 8 e 9 de maio, um provimento com o objetivo de vedar fraudes na aplicação da Lei nº 11.441, de 2007, que possibilitou a realização de inventários, partilhas, divórcios e separações consensuais em cartórios. Segundo denúncias que a Ordem teria recebido, em alguns Estados advogados estariam atuando com funcionários de cartórios, ficando neles fixos para atuar como representantes das partes, já que a nova lei exige a participação de um advogado.

A prática também estaria acontecendo no sentido inverso - escritórios fazendo acordos para encaminhar processos exclusivamente a determinados cartórios -, relata o conselheiro federal Marcus Vinicius Furtado Coelho, do Piauí, que submeteu ao conselho federal da entidade o pedido de providência votado e aprovado pelo pleno na última sessão. Com a admissibilidade do pedido acatada, a expectativa é que o texto já seja discutido e votado em maio.

Um terceiro tipo de fraude que estaria se tornando freqüente, segundo as denúncias feitas à Ordem, é a dos divórcios e partilhas de gavetas, que ficariam prontos para serem utilizados em momentos oportunos, como execuções judiciais. A OAB estuda ainda, junto ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg), a criação de algum tipo de garantia, como uma numeração pública e unificada dos registros, para evitar a fraude. No provimento, deverá estar prevista a suspensão do registro na Ordem e até a expulsão de advogados recorrentes em alguma destas práticas.

Estado de SP poderá conceder parcelamento do ICMS

O Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) publicou na sexta-feira no Diário Oficial da União o Convênio nº 51, que autoriza São Paulo e outros sete Estados do país a oferecerem parcelamento de débitos do ICMS, além de desconto das multas e juros. A proposta precisa ainda ser ratificada pelos 27 Estados para ter validade.

O parcelamento abrangerá os débitos ocorridos até 31 de dezembro de 2006. Segundo o convênio, o pagamento à vista significará uma redução de até 75% das multas punitivas e moratórias e até 60% dos demais acréscimos e encargos. Já no parcelamento em até 120 meses, a redução das multas poderá ser de até 50% e o desconto máximo, de 40% para acréscimos e demais encargos. Quem optar pelo pagamento em 12 vezes terá as parcelas corrigidas em 1% ao mês, de acordo com a tabela Price. Os pagamento superiores a este prazo serão corrigidos pela Selic.

Há também o parcelamento de 180 meses, com redução de até 50% das multas punitivas e moratórias e até 40% para outros encargos. Neste caso, porém, o valor da primeira parcela não poderá ser inferior a 1% da média da receita bruta mensal auferida pelo estabelecimento em 2006. Pela norma, nenhuma parcela poderá ser inferior ao da primeira. O contribuinte deverá oferecer garantia bancária, hipotecária ou outra que vier a ser definida pela legislação estadual na regulamentação do convênio. Pelo convênio, o contribuinte terá até o dia 30 de setembro para formalizar sua opção em participar do programa. É motivo para exclusão do programa o atraso superior a 90 dias ao pagamento de qualquer parcela, bem como o atraso das obrigações atuais. Outras condições de exclusão poderão ser estabelecidas pelos Estados na regulamentação do convênio.

O consultor tributário da ASPR Consultoria Empresarial, Douglas Campanini, afirma que a proposta é bem semelhante às condições previstas no Refis. O cálculo das parcelas por meio do faturamento, por exemplo, seria uma das semelhanças, assim como o oferecimento de garantias. Segundo ele, os parcelamentos também estão mais amplos do que o até hoje foi concedido por São Paulo. O advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados, elogia o fato de ser exigida a apresentação de garantias e de o convênio estipular a obrigatoriedade de pagamento do imposto atual, como condição de manutenção no programa.