::Clipping Jurídico M&B-A::24/04/2.007

24/04/2007

O STJ e o prazo de prescrição de tributos


Interpretando o Código Tributário Nacional (CTN), a jurisprudência havia sedimentado o entendimento de que o prazo para a restituição de indébito de tributos sujeitos a lançamento por homologação era de dez anos, sendo cinco para a Fazenda homologar o pagamento e mais cinco para o contribuinte exigir a respectiva restituição.

Sobreveio, então, a Lei Complementar n° 118, de 2005, que trouxe uma regra supostamente interpretativa com o propósito de indicar que o prazo para reaver um tributo pago indevidamente seria de cinco anos. A referida lei complementar estabeleceu ainda que a regra teria vigência retroativa, de modo a atingir inclusive os pedidos de restituição que já estivessem em curso quando de sua entrada em vigor.

Em uma primeira análise da questão, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que julga matéria tributária, entendeu que o prazo estabelecido pela nova lei seria aplicável apenas às ações judiciais ajuizadas após sua entrada em vigor, que ocorreu em junho de 2005, segundo os Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 327.043, do Distrito Federal.

Na oportunidade, restou superada tese mais favorável aos contribuintes, pela qual o prazo menor estabelecido pela nova lei deveria ser somado, na data em que a lei entrou em vigor, ao lapso do prazo prescricional que já havia fluído até aquela data. Na prática, tal entendimento significou a redução do prazo pela metade para aqueles que ajuizaram ações para restituição de tributos após junho de 2005.

Todavia, o entendimento do STJ estava pautado em fundamentos constitucionais. Logo, deveria observar a regra do artigo 97 da Constituição Federal, que dispõe que a competência para a declaração de inconstitucionalidade de lei nos tribunais é do respectivo órgão especial, e não de uma de suas seções. Por isso, o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 486.488, 490.531 e 487.217, determinou que o STJ proceda a um novo exame da matéria, desta vez por seu órgão especial. Em obediência a tal determinação, o STJ já afetou o julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 437.379, 461.807 e 644.736 para sua corte especial.

Isto significa que a matéria não será mais julgada pelos dez ministros que compõem a primeira seção, mas por 22 ministros que compõem a corte especial, o que, por si só, indica a possibilidade de nova orientação do STJ acerca da matéria. E, investigando mais a fundo o entendimento dos ministros que não compõem a primeira seção acerca do tema, verifica-se que há significativas chances de reversão do entendimento ora firmado.

Vislumbra-se um novo panorama sobre a aplicação da Lei Complementar n° 118 no âmbito do STJ

De fato, embora a segunda seção não seja a responsável pela análise de questões de ordem tributária, é competente para julgar feitos cíveis, nos quais se tornou comum, desde a vigência do novo Código Civil, discussões relativas à contagem da prescrição nas hipóteses em que o novo código reduziu o prazo estabelecido pelo código anterior. E, apreciando os casos análogos relacionados ao novo Código Civil, ambas as turmas que integram a segunda seção sedimentaram o entendimento de que "é da entrada em vigor da lei nova que começa a fluir o prazo prescricional mais curto nela previsto", segundo o entendimento tomado no Recurso Especial nº 822.914, do Rio Grande do Sul.

Em outras palavras, para a segunda seção, deve-se somar o novo prazo, a partir da entrada em vigor da nova lei, ao intervalo de tempo que já havia fluído o prazo antigo. Tal entendimento se alinha à tese favorável aos contribuintes que restou suplantada quando do julgamento da matéria pela primeira seção do STJ.

Observando-se os componentes da corte especial, verifica-se que seis deles são componentes da segunda seção. Logo, há possibilidade de serem proferidos seis votos no sentido dessa tese favorável aos contribuintes. Já a primeira seção conta com oito ministros na corte especial. Entretanto, no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 327.043 do Distrito Federal, dois deles foram vencidos porque manifestaram entendimento idêntico ao da segunda seção. Portanto, é possível prever oito votos no sentido do entendimento antes firmado pela primeira seção e seis na linha da jurisprudência da segunda seção.

Os demais ministros que compõem a corte especial do STJ jamais se manifestaram sobre a matéria. Todavia, mais do que uma mera projeção de maioria parcial de votos no sentido da tese mais favorável ao contribuinte do que o entendimento aplicado até o momento, a rediscussão da matéria representa uma oportunidade para o STJ alinhar-se à jurisprudência histórica relativa à matéria.

Com efeito, já no distante ano de 1958, o Supremo decidiu que a lei nova que reduz prazo prescricional "aplica-se às prescrições em curso, mas contando-se o novo prazo a partir da nova lei. Só se aplicará a lei antiga se o seu prazo se consumar antes que se complete o prazo menor da lei nova, contado da vigência desta, pois seria absurdo que, visando a lei nova reduzir o prazo, chegasse ao resultado oposto, de ampliá-lo", de acordo do o Recurso Extraordinário nº 37.223, do Espírito Santo.

Esta jurisprudência se consolidou nas décadas seguintes, conforme se infere dos precedentes firmados na Ação Rescisória nº 1.025, do Paraná, de 18 de fevereiro de 1981, e na Ação Rescisória nº 9.053, do Distrito Federal, de 22 de fevereiro de 1978, este último assim ementado: "se o restante do prazo de decadência fixado na lei anterior for superior ao novo prazo estabelecido pela lei nova, despreza-se o período já transcorrido, para levar-se em conta, exclusivamente, o prazo da lei nova, a partir do início de sua vigência". Tal entendimento não é criação do Supremo. Trata-se da aplicação de doutrina do alemão Windscheid, que no Brasil já recebeu o abono de juristas da envergadura de José Carlos Barbosa Moreira, Humberto Theodoro Jr. e Galeno Lacerda.

Por tudo isso, considerando a jurisprudência cinqüentenária sobre a matéria, que se alinha ao entendimento da segunda seção do STJ, vislumbra-se, atualmente, um novo panorama para a questão relativa à aplicação da Lei Complementar n° 118 no âmbito do STJ.

Paulo Camargo Tedesco é advogado do escritório Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados

Supremo vota súmulas vinculantes em maio

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá votar no dia 2 de maio os seis primeiros projetos de súmulas vinculantes da casa. Em sessão administrativa na noite de ontem, os ministros decidiram encaminhar os projetos por um procedimento simplificado, para acelerar a aprovação dos textos, selecionados há seis meses e prontos desde fevereiro. Os ministros decidiram adiar a discussão sobre um regulamento próprio para a aprovação de súmulas vinculantes. Entre os textos de impacto incluídos no pacote, está o projeto nº 2, que trata da autorização para funcionamento de bingos, e a súmula nº 6, sobre a base de cálculo da Cofins.

Os textos das súmulas elaboradas em fevereiro passaram por mudanças e deverão passar por mais alterações antes de irem ao plenário. A primeira delas foi a exclusão do projeto de súmula sobre a progressão de pena para crimes hediondos. Tema polêmico, a volta da progressão de pena para crimes hediondos foi aprovada em plenário em fevereiro de 2006 pelo placar apertado de seis votos a cinco. Este ano, o Congresso Nacional aprovou mudanças nas regras para a progressão, que mudam o quadro da discussão travada no ano passado.

Outro texto que passará por mudanças é o que derruba a ampliação da base de cálculo da Cofins, instituída pela Lei nº 9.718, de 1998. O texto original gerou polêmica no meio tributário por ser mais favorável ao fisco do que o leading case apreciado pela casa em novembro de 2005. O ministro Marco Aurélio de Mello, presidente da comissão de jurisprudência e responsável por encaminhar os projetos, diz que deverá alterar o projeto para que ele corresponda à discussão travada no plenário.

O texto da súmula sobre a base de cálculo da Cofins gerou preocupação porque, além de considerar a base de cálculo da Cofins a receita proveniente das vendas de mercadorias e serviços - como decidido no leading case - o projeto de súmula também tributaria "as receitas oriundas do exercício das atividades empresariais" - algo não decidido no plenário.

O texto refletiria uma posição defendida por Cesar Peluso, ministro responsável pela redação das súmulas, mas sem respaldo dos colegas. A redação teria o objetivo de tributar as receitas financeiras de bancos, mas advogados alertam que a redação levaria a reboque a tributação de vários outros de atividades isentas, como royalties, aluguéis, prêmios de seguradoras e receitas auferidas por holdings.

Marco Aurélio fará uma alteração em outro texto, também excluindo uma posição defendida por Peluso. Trata-se do projeto de súmula nº 3, sobre a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações sobre danos morais decorrentes de acidentes de trabalho. O ministro Peluso entende que a competência vale também para ações movidas contra o INSS. Mas, Marco Aurélio diz que essa não é a posição dominante na corte.

A sessão administrativa de ontem também aprovou uma regulamentação para a aplicação do critério de repercussão geral. Pela regra da repercussão, o plenário pode, por oito votos, declarar um tema irrelevante, deixar de julgá-lo e orientar tribunais locais que não encaminhem processos do tipo. Segundo o ministro Marco Aurélio, o critério é importante para que o STF tenha controle sobre o volume de processos que chegam à casa.

Visibilidade atrai escritórios para o mercado de ações

Completados quase três anos da retomada das ofertas públicas de ações pelo mercado de capitais brasileiro, quem também tem muito a comemorar são os escritórios de advocacia que atuam na área empresarial. Apesar de terem crescido na esteira das privatizações, fusões e aquisições da década de 90, as bancas haviam ficado praticamente de fora dos holofotes das grandes transações financeiras públicas do país desde então. Agora, na onda das ofertas de ações, retomam sua participação nos negócios de grande porte e visibilidade. Até o dia 2 de maio, devem ser concluídas 100 operações - cinco estão em andamento -, desde a abertura de capital da Natura em 26 de maio de 2004, transações que movimentaram aproximadamente R$ 70 bilhões. A fatia desses negócios que ficou nos cofres dos escritórios de advocacia foi de quase R$ 320 milhões em honorários.

Esses recursos foram destinados à elaboração de prospectos - que não raramente passam de 600 páginas, com todos os dados da empresa -- e demais documentos de registro de uma companhia aberta, levantamento de contingências, nas chamadas operações de "due dilligence" e a estruturação das operações em si. Todas atividades a cargo de advogados. Para que o mercado complete 100 operações desde 2004 ainda precisam ser concluídas as do Banco Sofisa, Agra Incorporadora, Cremer, Usiminas e Wilson Sons - só a Usiminas já está no mercado. Das 100 operações, 63 terão sido ofertas públicas iniciais - os IPOs, pela sigla em inglês para "initial public offering".

Com a temperatura ainda elevada para estas vendas no mercado de capitais, escritórios grandes e tradicionais no meio empresarial começam a buscar seu quinhão de participação. O Tozzini Freire Advogados, que até o ano passado não constava no prospecto de nenhuma empresa que tivesse lançado ações recentemente, entrou agora no mercado e já tem três operações em seu portfólio: Camargo Corrêa, São Martinho e Banco Sofisa. O advogado Antonio Felix de Araujo Cintra, sócio do escritório, diz que o Tozzini não se afastou dos bancos neste período, tendo mantido participações na estruturação de fundos de investimento em direitos creditórios (FIDCs), certificados de recebíveis imobiliários (CRIs) e "private equities", além de ter atuado na oferta da Companhia de Concessões Rodoviárias (CCR), que fez dela a primeira empresa a figurar no Novo Mercado da Bovespa, antes desta leva. A banca, que conta com oito operações em andamento (algumas em prospecção) e está buscando profissionais no mercado, pretende avançar nesta área. A visibilidade que uma oferta pública proporciona é inquestionável, diz Cintra.

Outros escritórios, conhecidos no mercado mas de médio porte, também mostram expressão nesse mercado. É o caso do Pinheiro Guimarães, que já participou de 14 operações desde que as ofertas públicas voltaram ao mercado brasileiro - todas do lado dos bancos coordenadores - e hoje ocupa a sexta colocação no ranking geral de participação de escritórios de advocacia em ofertas públicas elaborado pelo Valor (veja quadro acima). No ranking de participações de bancas pelo lado dos coordenadores o Pinheiro Guimarães já é o terceiro colocado, atrás apenas do Mattos Filho e do Machado Meyer, com 37 e 28 operações pelo lado do coordenador, respectivamente. O advogado Francisco José Pinheiro Guimarães, sócio e terceira geração do escritório, fundado em 1922 pelo seu avô, diz que a banca esteve à frente de um terço das emissões de debêntures no país no ano passado.

Com 60 advogados entre Rio e São Paulo, o Pinheiro Guimarães optou por trabalhar pelos bancos porque consegue atuar em um maior número de ofertas ao mesmo tempo, diz o sócio. "Vamos atuar pelas empresas quando nossos clientes (que não bancos) forem a mercado, é uma questão de tempo. O tempo que gastamos pelos bancos é mais previsível, é onde entendemos que agregamos mais hoje", avalia. A banca tem seis operações em análise interna em diferentes fases de progresso atualmente e está investindo na contratação de novos profissionais e no remanejamento interno de alguns para a área de mercado de capitais.

Apesar do crescente interesse e entrada de novos escritórios no mercado de ofertas públicas de ações, o ranking das bancas que dominaram as operações até agora continua concentrado em cinco grandes escritórios: Mattos Filho, Machado Meyer, Barbosa Müssnich (BM&A), Pinheiro Neto e Souza Cescon. O BM&A também demonstra especialização, mas do lado dos vendedores - contabiliza 18 operações tendo esses como clientes.

Em geral, de cada operação participam pelo menos dois escritórios, um pela empresa emissora das ações e pela vendedora e outro pelo banco coordenador. Em alguns casos há apenas um escritório para as três partes, e em outros o escritório dos vendedores é diferente da banca que atua para a empresa. Por esta conta, seria como se os escritórios tivessem no portfólio um total de 218 operações desde 2004.

Um fator que tem reduzido a atração de alguns escritórios pela área é o relativo tabelamento de preços do serviço. Se em 2004 os honorários com advogados nos prospectos apareciam misturados com outros custos, como publicidade, e pareciam elevados, acima de R$ 5 milhões, hoje dificilmente o "fee" destinado apenas a advogados vai além de R$ 2,5 milhões - na maioria dos casos é de R$ 2 milhões. O valor só é maior se a operação é mais complexa na sua estrutura societária. E este bolo tem de ser dividido por pelo menos quatro escritórios normalmente. A boa notícia para as bancas locais é que a fatia dos escritórios brasileiros nesse mercado tem aumentado. Normalmente, a dos estrangeiros era maior, até por ser em dólar, e porque muitas operações eram focadas no exterior, nos "american depositary receipts" (ADRs). Hoje, mesmo a participação dos estrangeiros tem sido diretamente em ações.