::Clipping Jurídico M&B-A::11/05/2.007

11/05/2007
As mudanças na defesa da concorrência

Decorridos mais de doze anos da promulgação da Lei nº 8.884, de 1994, que, no contexto das mudanças liberalizantes ocorridas no Brasil na década de 90, modernizou o antigo aparato legal voltado para a proteção da concorrência no Brasil, o país tem uma nova - e urgente - oportunidade de aperfeiçoar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). Incluído no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), o Projeto de Lei nº 5.877, de 2005, traz profundas alterações na estrutura e na forma de atuação dos órgãos antitrustes nacionais.

Atualmente, a estrutura institucional de aplicação da Lei nº 8.884 é formada, basicamente, pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), encarregado do julgamento de casos de conduta anti-competitiva e atos de concentração (fusões e aquisições) na esfera administrativa, pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE), com amplas funções investigatórias e instrutórias, e pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae), que também instrui atos de concentração e pode - embora não seja obrigada - dar pareceres em casos de conduta anti-competitiva.

Tal estrutura implica, a despeito dos louváveis esforços das secretarias em unificar os trabalhos e do Cade em acelerar os julgamentos, uma forte sobreposição de funções, com impactos negativos sobre os prazos para a análise e julgamento dos processos administrativos e, sobretudo, atos de concentração.

Pelo projeto, o novo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência será composto por apenas dois órgãos: a Seae e o Cade, havendo a extinção das funções da SDE na área antitruste. O Cade, por sua vez, passará a realizar a instrução de processos administrativos e a análise de atos de concentração, bem como o julgamento dos mesmos, simplificando os trâmites burocráticos dos casos de defesa da concorrência.

A estrutura atual implica forte sobreposição de funções, com impactos negativos sobre os prazos de análise e julgamento

Para cumprir com suas novas tarefas, o Cade passa a ser composto por quatro instituições. A superintendência-geral terá a missão de investigar os casos de conduta, para depois submetê-los à apreciação do tribunal, e analisar previamente os atos de concentração, sugerindo seu arquivamento ou encaminhando-os para o tribunal com recomendações de restrições ou de não-aprovação. O departamento de estudos econômicos será responsável pela elaboração de pareceres voltados para auxiliar os conselheiros e o superintendente-geral no processo de tomada de decisão. Mantém-se ainda a procuradoria-geral, nos moldes da atual. Finalmente, cria-se um tribunal administrativo, voltado para o julgamento das condutas e dos atos de concentração, a semelhança do papel do atual Cade.

Já a Seae passa a ter uma função mais normativa, examinando normais setoriais e medidas tomadas por outras áreas do governo e verificando se as mesmas têm impactos negativos sobre a concorrência. No entanto, ainda conserva o direito de se manifestar, por meio de pareceres, em atos de concentração e casos de conduta, além de poder propor ao Cade medida preventiva em processos administrativos. Todas essas alterações visam conferir maior agilidade ao SBDC.

Uma segunda mudança importante prevista no projeto de lei é a necessidade de as empresas, a exemplo do que ocorre nos países desenvolvidos, submeterem previamente os atos de concentração ao SBDC. No atual arcabouço legal, tal submissão ocorre após a realização do ato, criando uma estrutura de incentivos perversa do ponto de vista do bem estar social. Isso porque as empresas sempre podem recorrer da decisão do Cade na Justiça, lutando por seu direito de preservar a aquisição ou fusão vetada pelo órgão.

Com a submissão posterior ao ato, durante a longa batalha judicial que pode levar anos, os ativos da empresa adquirida ficam na posse da adquirente, prejudicando a concorrência. Já com a submissão prévia, caso o órgão não aprove o ato, as empresas terão de lutar pelo direito de efetivar a aquisição ou fusão sem terem a posse dos ativos, fato que certamente preserva as condições de concorrência no mercado da operação até a decisão final da Justiça.

Finalmente, mercê destaque a criação de 200 cargos de especialistas em políticas públicas para comporem os quadros técnicos do Cade e da Seae. Tal medida é de fundamental importância para a formação de um corpo estável de funcionários públicos com experiência em defesa da concorrência, que constitua a base de sustentação da memória institucional necessária a consolidação de uma sólida jurisprudência em matéria antitruste no país, sem a qual não há segurança jurídica para as empresas e suas estratégias competitivas.

Jorge Fagundes é doutor em economia pelo Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e professor de pós-graduação em direito econômico pela Fundação Getulio Vargas (FGV) do Rio de Janeiro

Novas regras do conselho sairão em breve

A alteração das regras dos Conselho de Contribuintes deverá ser editada em breve pela Secretaria da Receita Federal (SRF) por meio de uma portaria, mas não trará mudanças estruturais profundas, segundo disse o secretário adjunto da Receita Federal, Paulo Ricardo de Souza Cardoso, que participou do II Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro.

O secretário informou que haverá mudanças nas exigências de qualificação dos conselheiros, mas não especificou quais são elas. Também a partir da nova regulamentação, as decisões e os votos dos conselheiros passarão a ter a obrigatoriedade de serem divulgados, como ocorre com as decisões judiciais, com o objetivo de tornar transparente a motivação das decisões administrativas. "Queremos fortalecer o conselho, ao contrário do que têm dito por aí", disse Cardoso.

Os conselheiros não estão participando do processo de alteração das regras e temem que ainda haja fortes resquícios do projeto anterior, que previa que eles não pudessem ter outras atividades e que houvesse renovação do mandato. Fontes da Receita Federal que também participam do congresso no Rio dizem que não haverá nenhum impedimento de os conselheiros exercerem outras atividades, mas a renovação dos mandatos deverá estar entre as novas regras. O principal objetivo é que se refaçam os quadros de conselheiros, já que há escritórios de advocacia que possuem de três a quatro representantes entre as diversas câmeras, o que pode dar um viés negativo à isenção necessária nos processos administrativos, segundo essas mesmas fontes.

O ex-secretário da Receita Federal, Everardo Maciel, acredita que o Conselho de Contribuintes necessita de uma reforma muito mais radical e propõe até mesmo que os recursos de casos que terminem na instância administrativa sejam levados imediatamente aos tribunais superiores, como já foi proposto na década de 70 por um dos principais nomes do direito administrativo, Hely Lopes Meirelles. Ele propõe ainda que sejam realizados concursos internos para escolher os representantes fazendários e concursos públicos para escolher os representantes dos contribuintes por um mandato de três anos para dedicação exclusiva ao órgão paritário. Hoje, os fazendários são designados pela Fazenda e os representantes dos contribuintes por confederações de setores da economia.

Para alguns conselheiros que também participam do congresso no Rio, o maior temor é o de que haja uma vinculação das decisões do conselho ao ministro da Fazenda, o que poderia interferir na isenção dos julgamentos. Os representantes da Receita afirmam que a intenção é fortalecer o conselho para que os temas sejam resolvidos nessa instância.

Penhora na CSN alerta contribuintes

O bloqueio de R$ 685 milhões da conta da Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) na terça-feira, em razão de uma ação de execução fiscal pelo uso indevido do crédito-prêmio IPI na compensação de tributos deixou em alerta advogados e representantes de empresas - não somente pela conturbada disputa tributária sobre o tema, mas também pelo uso da penhora on line de uma conta bancária em processos fiscais, que de fato tem crescido, conforme dados do Banco Central (Bacen).

Para muitos tributaristas, o dia de ontem foi de explicações. Ao longo do dia, eles receberam inúmeras consultas de clientes amedrontados pela possibilidade de que o que ocorreu com a CSN possa se repetir com suas empresas. Um advogado tributarista que participava ontem do II Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro conta que foi acordado logo cedo por telefonemas de clientes preocupados com a possibilidade de penhoras on line. "Tive que apaziguar minhas ovelhas", disse o advogado. Outro advogado, que prefere não se identificar, disse que em todas as reuniões com clientes que participou ontem, a penhora on line acabou sendo discutida, apesar de não estar prevista inicialmente na pauta de debates.

Até o início do ano passado, poucos juízes federais de varas de execução fiscal aplicavam o bloqueio on line de contas bancárias. O sistema do Banco Central chamado Bacen-Jud, que permite a penhora on line, era usado quase que exclusivamente pela Justiça do Trabalho. Mas os números do Banco Central nos primeiros meses deste ano mostram que o quadro está mudando. A quantidade de acessos ao Bacen-Jud por juízes federais aumentou 289,5% de janeiro a março de 2007 em relação ao mesmo período do ano passado. Já a Justiça estadual registrou um crescimento ainda maior, de 754,7%, também no mesmo período. A Justiça do Trabalho, tradicional no uso do sistema, registrou crescimento de 35,7% nos acessos ao sistema nos primeiros três meses deste ano em relação ao mesmo período do ano passado.

De acordo com o presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe), Walter Nunes, pelo menos 90% dos juízes federais de varas de execução já aderiram ao Bacen-Jud. Na área criminal, onde o sistema é usado há mais tempo, a adesão já é próxima a 100%. A utilização, neste caso, está voltada à localização e bloqueio de bens em casos de lavagem de dinheiro.

O advogado Sérgio Presta, do Veirano Advogados, acredita que o crescimento do uso da penhora on line esteja ligado à alteração da Lei de Execuções Judiciais por meio da Lei nº 11.382, de 2006. Segundo ele, a norma traz expressamente a possibilidade da penhora on line. "Antes era mais complicado, a lei tornou o procedimento mais simples", diz. Segundo ele, hoje em dia se o devedor apresentar bem de baixa liquidez ou bens insuficientes para garantir a execução, com certeza o bloqueio de conta ocorrerá.

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) já apóia a difusão do Bacen-Jud na área fiscal há alguns anos, mas encontrava pouco respaldo na Justiça Federal e resistência de parte dos juízes. A Procuradoria Fiscal do Estado de São Paulo também vinha há algum tempo tentando aplicar o uso do sistema na cobrança de dívidas fiscais de contribuintes com o Estado. Hoje, ainda há críticas ao sistema em razão da possibilidade do bloqueio simultânea de várias contas ao mesmo tempo. Segundo Walter Nunes, da Ajufe, no início do ano o Conselho da Justiça Federal (CJF) aprovou uma recomendação pedindo melhoras no sistema. Uma forma de driblar a resistência, diz o juiz, é a Fazenda indicar previamente uma conta para ser bloqueada.

O estímulo ao uso da penhora veio com o lançamento do sistema Bacen-Jud 2.0 em dezembro de 2005. O principal objetivo da atualização do sistema foi exatamente evitar o bloqueio de várias contas, mas a solução foi vista como pouco prática pelos magistrados. Na nova versão, o site do Bacen permite a consulta prévia das contas dos executados e o desbloqueio on line de eventuais excessos. Mas os magistrados alegam que a consulta prévia alerta os empresários sobre a penhora, permitindo que eles "sumam" com o dinheiro. E o desbloqueio dos excessos, mesmo on line, demora até cinco dias para ser confirmado.

Projeto de lei restringe a subida de recursos ao STJ

O Ministério da Justiça vai apresentar um novo projeto de lei para dificultar o acesso aos tribunais superiores. Futuro item do pacote da chamada reforma infraconstitucional do Poder Judiciário, o projeto de lei pretende impedir que recursos sobre temas repetitivos cheguem ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) bloqueando a subida de processos à corte. A proposta foi discutida no início desta semana com o presidente do STJ, Raphael de Barros Monteiro, que recebeu a idéia com entusiasmo. Ela deverá ser submetida ao Conselho da Justiça Federal (CJF) na próxima semana e iniciar a tramitação.

Segundo o projeto, quando um tribunal local receber uma disputa de massa - como os casos que envolvem a cobrança da assinatura básica de telefonia, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ou questões tributárias - deverá enviar apenas um único processo, ou alguns processos representativos, ao STJ. Os demais ficarão suspensos até que o STJ defina sua posição sobre o assunto. A decisão, então, é aplicada aos processos iguais que permaneceram nos tribunais de segunda instância, ficando praticamente impossível levar novos casos ao STJ. A única chance de novos recursos chegarem à corte superior será se o tribunal local mantiver uma posição contrária à dela.

O bloqueio do acesso ao STJ se dará de duas formas. O presidente do tribunal local não aceitará encaminhar ao tribunal superior pedidos de recursos especiais se estes questionarem o entendimento já fixado por ele. O presidente do STJ, por sua vez, não aceitará agravos de instrumento - contra a decisão do tribunal local - se estes questionarem o entendimento fixado no STJ.

Segundo o diretor de política judiciária da Secretaria da Reforma do Judiciário, Marivaldo Pereira, o sistema é inspirado em uma regra já em vigor no Supremo Tribunal Federal (STF), incluída na lei que trata do critério de repercussão geral. Mas, no caso do Supremo, os processos são suspensos nos tribunais locais apenas até que se decida a existência ou não de sua repercussão geral. No STJ, a nova regra promete criar polêmica. O tribunal é conhecido pela inconstância da sua jurisprudência, que muda com o passar dos anos ou até mesmo dos meses e vem decidindo de forma diferente processos exatamente idênticos. Exemplos recentes são as decisões sobre o crédito-prêmio IPI e a incidência incidência da Cofins sobre a atividade dos profissionais liberais.