::Clipping Jurídico M*B-A:: 14/05/2.007

14/05/2007

Juízes criticam projetos da Fazenda

As propostas do governo que permitem a execução fiscal administrativa e a negociação entre fisco e contribuinte já têm críticos entre os juízes federais. Apesar de oficialmente a Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) ainda não ter uma posição firmada sobre os projetos de nova Lei de Execução Fiscal e da Lei Geral de Transação e Soluções Alternativas de Controvérsias Tributárias, o tema preocupa os magistrados. Isso porque cerca de 37% dos processos que correm atualmente na Justiça Federal são execuções fiscais, segundo dados da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), e um esvaziamento desta instância de julgamento não é, necessariamente, uma boa notícia. A execução fiscal é o grande instrumento para cobrar a dívida ativa do governo, hoje em torno de R$ 600 bilhões, e na tentativa de recuperação destes créditos houve um grande investimento na infra-estrutura do Poder Judiciário federal. Mas, apesar disso, não mais do que R$ 1 bilhão é recuperado ao ano.

Se por um lado há uma certa preocupação corporativa entre os magistrados da Justiça Federal, por outro há argumentos que, segundo eles, precisam ser levados em consideração nas propostas de novas leis. Durante o II Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro, o juiz federal Marcus Lívio Gomes disse que o projeto que cria a chamada transação tributária, por exemplo, é inovador e implementará uma revolução na relação entre o fisco e os contribuintes. Ele lembra, no entanto, que o contencioso não será resolvido - a começar pelo fato de a própria Secretaria da Receita Federal não ser uniforme em seus entendimentos nas várias esferas. "O próprio Estado tenta mitigar o poder de órgãos como o Conselho de Contribuintes", diz o juiz, referindo-se à tentativa da Fazenda de permitir que o fisco possa recorrer ao Poder Judiciário das decisões do conselho.

Os pontos que, para os juízes federais, ainda estão mais obscuros dizem respeito ao projeto de nova Lei de Execução Fiscal. "Existe hoje um problema crônico de localização do devedor e de seus bens e este não é um problema de morosidade da Justiça", diz o juiz Gomes. "Quando se chega à fase de execução da dívida não se encontra mais nada, e este problema o projeto não soluciona, pelo contrário", afirma. O juiz diz que o projeto traz outro problema, que é o fato de não haver previsão de criação de uma estrutura administrativa para fazer a execução fiscal, enquanto hoje o Judiciário está aparelhado para isso. Além disso, o juiz lembra que a possibilidade de existir uma execução fiscal administrativa levará os diferentes incidentes, hoje resolvidos na própria execução, para o Judiciário como um todo, e não para as varas especializadas. "E a penhora on line poderá ser feita pela própria Fazenda? A Fazenda poderá declarar um contribuinte inadimplente?", questiona o juiz, que garante que, apesar das críticas, os projetos devem desafogar a Justiça Federal. "Só na vara que atuo metade dos processos são de execução e a outra metade está parada", afirma.

O advogado e professor Heleno Taveira Tôrres, que auxilia na redação dos projetos de lei, diz, no entanto, que a morosidade do Judiciário citada na exposição de motivos do projeto da nova Lei de Execução Fiscal é a demora no envio de cartas precatórias quando os bens do devedor não estão no mesmo Estado em que se pede a execução - que às vezes pode ser de até um ano e meio, tempo suficiente para que os bens desapareçam. "A procuradoria, por meio da informações que possui no sistema integrado da Receita, sabe onde esses bens estão e pode ser mais ágil", diz Tôrres.

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luis Inácio Adams, que está encampando a idéia das mudanças lembrou que os projetos estão em audiência pública e que todas as sugestões serão recolhidas até o fim de maio, na tentativa de se fazer as melhores modificações possíveis. O advogado e professor Sacha Calmon Navarro Coelho, que já foi procurador da Fazenda em Minas Gerais, lembra, entretanto, que é importante que a execução administrativa seja jurisdicional. "Ninguém pode ser credor e juiz do próprio título que executa", diz Coelho. Além disso, o professor afirma que o contribuinte precisa ser notificado e ter direito de defesa, lembrando do risco que uma penhora on line feita pela administração traz aos contribuintes. O próprio procurador-geral da Fazenda admite que o processo de fiscalização e cobrança tem que ter órgãos distintos.

A jornalista viajou a convite do II Congresso Internacional de Direito Tributário do Rio de Janeiro

Futura negociação com fisco já tem candidatos

O projeto de criação da Lei Geral de Transação e Soluções Alternativas de Controvérsias Tributárias ainda está em fase de audiência pública para que sejam apresentadas sugestões, mas os exemplos destas possíveis negociações diretas entre o fisco e os contribuintes começam a surgir.

O exemplo mais imediato vem da incidência da Cofins sobre as sociedades civis de prestação de serviços. O julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) já sinaliza uma vitória do fisco e muitas sociedades simplesmente não fizeram provisões para pagar o tributo e vão quebrar se tiverem que desembolsar os valores devidos à vista. O fisco corre o risco até mesmo de não ter o que receber e de amargar mais créditos podres na já tão combalida dívida ativa da União. Problemas como este poderiam ser resolvidos para ambos por meio do que está se chamando de transação - já que a proposta de lei prevê parcelamentos e descontos de multas e de juros.

O advogado e professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP), Heleno Taveira Tôrres, convidado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) para auxiliar na elaboração do projeto, diz que outras grandes disputas - como a do crédito-prêmio IPI e da incidência da Cofins sobre a receita dos bancos poderiam ser resolvidas desta forma. "Pelo projeto só não pode haver renúncia fiscal", diz Tôrres. "Para isso seria necessária uma lei específica."

Apesar de somente agora surgir um projeto para regulamentar a transação, este instrumento já foi usado inúmeras vezes. Em alguns casos, não foi adiante, como no caso da Cofins dos bancos. Quando o Supremo decidiu pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins em 2005 com base no conceito de faturamento, abriu uma brecha para que as instituições financeiras passassem a ter argumentos para não recolher o imposto. Procuradoria, Receita e bancos chegaram a tentar negociar, mas não se chegou um acordo e agora o caso será resolvido pelo Supremo. O ex-secretário-adjunto e agora assessor do secretário da Receita Federal, Ricardo Pinheiro, diz que a negociação possível hoje é, no caso de o Supremo dar vitória ao fisco, a concessão de um parcelamento para o pagamento dos débitos.

O professor da PUC de Campinas, Agostinho Toffoli Tavolaro, diz que no passado houve algumas negociações semelhantes a transações. Foi o caso dos expurgos inflacionários do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS): a lei complementar que exigiu que as empresas depositassem um valor adicional para o pagamentos dos expurgos foi resultado de uma negociação entre as empresas e o governo.

O tratamento dos créditos da Cofins

Foi publicado no Diário Oficial da União de 30 de março de 2007 o Ato Declaratório Interpretativo nº 3, de 29 de março de 2007, da Secretário da Receita Federal, que dispõe sobre o tratamento dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins para fins de apuração das bases de cálculo do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Insta preliminarmente demonstrar o correto enquadramento do ato da Receita no âmbito da legislação tributária - expressão esta entendida na exata dicção do previsto no artigo 96 do Código Tributário Nacional (CTN). Em razão da equiparação conceitual do ato da Receita ao conceito consagrado pelo inciso I do artigo 100 do CTN, é inconteste o acerto da assertiva de que o Ato Declaratório Interpretativo nº 3 se constitui em uma norma complementar.

A importância da equiparação do Ato Declaratório Interpretativo nº 3 a uma norma complementar reside na delimitação dos efeitos que podem ser produzidos pela norma complementar no âmbito do ordenamento jurídico pátrio. De forma mais objetiva, constata-se a impossibilidade da majoração de tributos através deste veículo introdutor de normas, haja vista o magno princípio da estrita legalidade em matéria tributária, consagrado no inciso I do artigo 150 da Constituição Federal e, no âmbito infraconstitucional, no parágrafo 1º e inciso II do caput do artigo 97 do CTN.

Superada esta importante questão introdutória, urge identificar o ponto controvertido a ser doravante analisado. Afastando os tópicos do Ato Declaratório Interpretativo nº 3 que não suscitam maiores indagações - como o estatuído em seu inciso I do artigo 1º, que, conforme será mencionado adiante, nada mais é do que uma explicitação do que já consta na Lei nº 10.637, de 2002, e na Lei nº 10.833, de 2003, relativamente à sistemática da não-cumulativa aplicável ao PIS e à Cofins -, prescreve o inciso II do artigo 1º do dispositivo que "o valor dos créditos da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, apurados no regime não-cumulativo não constitui hipótese de exclusão do lucro líquido, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL".

Os créditos tributários do PIS e da Cofins não-cumulativos não se incluem na base de cálculo das contribuições sociais

O indigitado inciso II do artigo 1º abrange ao menos duas considerações distintas e não correlacionadas entre si. Como primeira consideração decorrente de tal inciso II deflui a já dantes mencionada sistemática não-cumulativa aplicável ao PIS e à Cofins. Com supedâneo constitucional previsto no parágrafo 12 do artigo 195 ("a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, alínea b serão não-cumulativas"), a operacionalização da sistemática não-cumulativa operou-se, primordialmente, pelo prescrito no artigo 3º da Lei nº 10.637 e da Lei nº 10.833. De forma mais específica, estatui o parágrafo 10 do artigo 3º da Lei nº 10.833, aplicável também ao PIS não-cumulativo, conforme estabelecido pelo inciso II do artigo 15 da mesma lei, que "o valor dos créditos apurados de acordo com este artigo não constitui receita bruta da pessoa jurídica, servindo somente para dedução do valor devido da contribuição".

Decodificando o dispositivo legal, é crível aduzir que os créditos tributários auferidos pelos sujeitos passivos tributários do PIS e da Cofins não-cumulativos (obtidos a partir do já aludido artigo 3º da Lei nº 10.637 e da Lei nº 10.833) não se incluem na base de cálculo das contribuições sociais sob comento - faturamento entendido como o total das receitas auferidas, de conformidade com o prescrito pelo artigo 1º da Lei nº 10.637 e da Lei nº 10.833 -, constituindo-se, ao revés, em meros créditos escriturais utilizáveis tão somente para a redução do "quantum debeatur" das exações fiscais em tela.

Como segunda consideração derivada do inciso II do artigo 1º do Ato Declaratório Interpretativo nº 3 - e aqui se situa o ponto controvertido do dispositivo - existe uma expressa previsão infralegal no sentido de incluir, no bojo da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, os créditos tributários/escriturais dantes transcritos. Não obstante possíveis e respeitáveis opiniões em contrário, entendo que a inclusão acima aludida implica em afronta imediata ao disposto nos incisos I e II do artigo 43 do CTN, bem como em afronta à alínea "a" do inciso III do artigo 146 em conjunto com o inciso III do artigo 153 da Constituição Federal. Subverte, inclusive, a noção conceitual de acréscimo patrimonial, verificado quando da confrontação entre dois momentos temporais distintos consagrada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Agravo de Instrumento nº 495.415, do Rio de Janeiro, julgado em 19 de abril de 2005.

Marcelo Fróes Del Fiorentino é advogado, mestre e doutorando em direito econômico e financeiro pela Universidade de São Paulo (USP) e sócio do escritório De Vivo, Whitaker e Castro Advogados

STJ define prescrição para compensações tributárias

A Primeira e Segunda Turmas do Superior Tribunal de Justiça (STJ) confirmaram a posição contrária ao uso do pedido de compensação como argumento para suspender a prescrição tributária. Para o tribunal, o prazo de prescrição só é interrompido se ocorrer pedido administrativo prévio à Receita Federal, e não a simples compensação.

Em decisões publicadas no começo deste ano, o STJ rejeitou os pedidos de duas empresas que ajuizaram ações de repetição de indébito, para recuperar tributos recolhidos a maior. Pelas ações, as empresas pleiteavam a devolução dos dez anos anteriores a pedidos de compensação utilizando créditos do extinto Finsocial. Segundo o relator de um dos casos, o ministro Otávio de Noronha, o novo procedimento para a compensação de tributos, instituído pela Lei nº 10.637 de 2002 - a lei que criou o PIS não-cumulativo -, não pode ser aplicado às ações ajuizadas antes da sua entrada em vigor. Assim, manteve a aplicação do artigo 74 da Lei nº 9.430 de 1996, que permite a compensação de créditos e débitos entre tributos diferentes, desde que com prévio requerimento à Receita Federal.

Segundo o procurador da Fazenda, Cláudio Seefelder, o entendimento do STJ fechou uma das brechas usadas por advogados para estender a prescrição de créditos tributários. De acordo com o procurador, há uma infinidade de teses no mercado para alterar as regras da prescrição, que segundo o Código Tributário Nacional (CTN), é suspensa em poucas hipóteses. As principais delas são a concessão de liminar judicial ou o ajuizamento de um pedido administrativo.