::Clipping Jurídico M&B-A:: 08/06/2.007

08/06/2007

Lei Cidade Limpa tem vitória parcial na Justiça

Depois de três pedidos de vista que estenderam o julgamento por quase dois meses - ou nove sessões do órgão especial do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) -, a prefeitura da capital paulista conseguiu uma vitória importante na quarta-feira. Obteve, por unanimidade dos 22 desembargadores presentes dos 25 que compõem o órgão, o entendimento a favor da constitucionalidade da Lei nº 14.223, de 2006, perante a Constituição do Estado. A chamada Lei Cidade Limpa editada pela prefeitura exigiu a retirada de anúncios externos e impôs limites a letreiros comerciais em fachadas de estabelecimentos.

Estavam em pauta na quarta-feira 55 liminares concedidas pela primeira instância da Justiça paulista que desobrigavam empresas, muitas de publicidade, de cumprir a nova lei. Pelo entendimento do TJSP, estas decisões, mesmo que temporárias, ficam suspensas até que cada ação seja julgada e tenha sua sentença definitiva, sob o argumento de que a quantidade de decisões em sentidos diferentes interferiria na segurança jurídica. A suspensão havia sido dada em fevereiro pelo presidente do TJSP, Celso Limongi. As empresas recorreram ao órgão especial para reverter a decisão e a prefeitura também, para estender a suspensão aos recursos das câmaras de direito público do próprio TJSP.

Já com relação à suspensão de liminares concedidas em recursos dados por desembargadores do próprio TJSP houve empate - foram 11 votos contra e 11 a favor da competência da presidência do tribunal. O voto de Minerva ficou por conta do próprio presidente do TJSP, que decidiu pela falta de competência.

Mesmo assim, o procurador-geral do município, Celso Augusto Coccaro Filho, comemorou o resultado, já que diante dele fica difícil um juiz de primeira instância conceder uma nova liminar a favor das empresas. A decisão do órgão especial não é estendida automaticamente à primeira instância, mas uma eventual nova liminar pode ser levada à presidência do TJSP e ser suspensa até o julgamento do mérito da ação. O pedido de suspensão de liminares é um recurso do poder público para impedir que muitas decisões divergentes ponham em risco a ordem pública. De qualquer forma, o procurador aguarda a publicação da decisão, pois acha que pode ter havido erro na contagem de votos, de acordo com o acompanhamento que a procuradoria vinha fazendo. Se a contagem estiver certa, pretende recorrer ao Supremo Tribunal Federal (STF) para que a suspensão das liminares em vigor na primeira instância seja estendida às concedidas em recursos ao TJSP.

O contrabando cultural e a lei nacional


O conceito de responsabilidade civil, tal como o conhecemos, vem da experiência romana. De maneira bastante sucinta, traduz-se no dever de indenizar que é atribuído a todo aquele que causa prejuízo a outrem. No início, levava-se em conta, para a determinação do responsável, o elemento subjetivo, ou seja, a culpa do causador do dano. Daí falar-se em responsabilidade subjetiva. Com o tempo, o significado da responsabilidade civil foi sendo alargado e o fato de haver ou não culpa passou a perder relevância, vindo à tona a responsabilidade sem culpa que conhecemos, fundamentalmente, por responsabilidade objetiva. Afinal, a sociedade - e com ela o direito - percebeu que mais importante do que descobrir o culpado é encontrar um meio de indenizar suas vítimas.

Se por um lado houve avanço no sentido de evitar que a vítima de qualquer prejuízo fique sem a devida reparação, por outro existe um problema que reside na impossibilidade, em grande parte dos casos, do adimplemento da obrigação, por absoluta falta de patrimônio do responsável. Neste ponto, destaca-se o papel do seguro de responsabilidade civil, que, produzindo a cooperação social para a criação de economia destinada a prover solvabilidade, garante às vítimas o pagamento das indenizações de que necessitam.

O seguro de responsabilidade civil surgiu no fim do século XIX como um instrumento destinado a garantir o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado ao prejudicado, como expressa o artigo 787 do Código Civil. Quem procurar nesta legislação para que serve um seguro só encontrará a serventia de um deles - justamente o de responsabilidade civil.

Mas ainda há um excessivo individualismo impregnando a consciência geral, e a função do seguro deixa de ser adequadamente percebida na sua transcendência social, na sua eficácia extra-partes. Muitos ainda acham que o seguro serve somente para garantir o patrimônio do segurado, e não para proteger as vítimas dos acidentes que pululam às pencas por aí. Espera-se que o artigo 787 do Código Civil se preste a auxiliar uma mudança de visão ao dizer que "o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro".

Após a Segunda Guerra Mundial, foi desenvolvida nos países anglo-saxônicos uma nova modalidade de seguro de responsabilidade civil, conhecida como "directors and officers" - a chamado D&O. Trata-se de um seguro voltado para os atos lesivos de responsabilidade dos diretores e administradores de sociedades.

Com o passar do tempo e graças a peculiaridades próprias do Estados Unidos e da Inglaterra, onde o custo de defesa é o que mais assusta, tornou-se comum a prática de postergar a garantia para as vítimas, com ou sem a inserção, nas apólices, de uma cláusula que prevê a possibilidade de se esgotar a importância segurada com o pagamento dos honorários advocatícios e o custeio de defesa do segurado.

Graças à hegemonia dos seguradores americanos na exploração do D&O, esta moda embarcou para os países mais diversos, não sem receber fortes críticas em alguns deles. E esta viagem também teve o Brasil como destino. Por aqui, hoje, são vendidas apólices desse seguro que admitem o consumo de toda a garantia exclusivamente com o pagamento dos honorários advocatícios e demais custos da defesa dos administradores. O risco de não sobrar nada para ser atribuído às vítimas parece pouco importante, embora a lei não admita isso. Em síntese, ao invés de vir ao encontro do interesse saudável de proteger as vítimas, o instrumento criado para isso acaba servindo justamente para armar o responsável.

O que se tem visto no dia-a-dia é um D&O americanizado que não se submete à ordem jurídica brasileira

E tão forte passa a ser, neste campo, a ineficácia social da regra do artigo 787 do Código Civil que muitos acabam por assumir despercebidamente que o D&O é mesmo um seguro para os responsáveis contra as vítimas. O próprio Conselho de Gestão da Previdência Complementar, ao expedir a Resolução nº 13, de 2004, parece ter admitido que o seguro D&O não vem a favor dos prejudicados. O artigo 22 da resolução estabelece que "é vedada a contratação de seguro para cobertura de responsabilidade civil, penal ou administrativa de dirigentes, ex-dirigentes, empregados ou ex-empregados da entidade fechada de previdência complementar, seja por contratação direta ou por meio da patrocinadora, cujo prêmio implique qualquer ônus financeiro, direto ou indireto, para a entidade fechada de previdência complementar ou para os planos de benefícios por ela operados".

Verifica-se que o órgão regulador, preocupado em assegurar que os recursos aportados para os planos de benefícios não sejam utilizados para resguardar os interesses do administrador da entidade, ignorou a mais importante função do seguro, que é a de garantir o pagamento de indenização aos próprios participantes.

O parágrafo único do mesmo artigo da Resolução nº 13, contraditoriamente, dispõe que "o conselho deliberativo poderá assegurar, inclusive por meio da contratação de seguro, o custeio da defesa de dirigentes, ex-dirigentes, empregados e ex-empregados da entidade fechada de previdência complementar em processos administrativos e judiciais, decorrentes de ato regular de gestão".

Ao vedar a contratação do seguro de responsabilidade civil, cuidando de evitar que um pequeno ônus financeiro recaísse sobre a entidade ou os planos de benefícios, o Conselho de Gestão da Previdência Complementar restringiu a proteção com a qual seriam beneficiados os próprios participantes. Surpreendentemente, no parágrafo único da resolução, permite a utilização de recursos da entidade e dos planos para a contratação de seguro para a defesa dos administradores.

Por que vedar que tais recursos sejam utilizados para a própria segurança dos participantes e assistidos? E que seguro seria então o possível? Um D&O que não obedece a lei, reservado para proteger os interesses dos administradores sem garantir o crédito dos prejudicados? Ou um seguro de assistência jurídica?

No dia-a-dia, o que se tem visto é um D&O americanizado, que não se submete à ordem jurídica brasileira. Permitir a contratação de um seguro de D&O para administradores de entidades fechadas de previdência complementar não equivale a atenuar os incômodos que lhes causam as reclamações das vítimas de danos, mas a garantir a reparação dos prejuízos sofridos por essas vítimas. Todos sabemos que o patrimônio do administrador responsável será insuficiente para permitir a indenização do lesado. Daí a relevância do seguro.

O que se verifica é o abuso do modo como é operado o D&O. Ao invés de ser combatido para que flua plenamente a eficácia do artigo 787 do Código Civil, leva ao vício de se considerar o seguro de responsabilidade como qualquer coisa, menos um instrumento de proteção do lesado. E esse vício acaba por fazer com que degenere o próprio seguro.

Ivy Cassa é advogada especialista em previdência privada e seguros do escritório Ernesto Tzirulnik Advocacia e foi membro da comissão jurídica da Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização (Fenaseg) e secretária da Associação Nacional da Previdência Privada (Anapp)

Países investem em reforma processual

A reforma do Judiciário não é uma preocupação exclusiva do Brasil. Nem é característica local tribunais lentos, abarrotados de processos e com procedimentos pouco eficientes para lidar com a demanda. Em apresentação no Ministério da Justiça para tratar do futuro da reforma no Brasil, o professor da Universidade de Coimbra, Boaventura de Sousa Santos, afirma que nos últimos anos houve um investimento sem precedentes no sistema judicial internacional, de US$ 300 bilhões - por exemplo, na reconstrução da Justiça da Rússia após a queda do regime socialista. Em Portugal, ele participa desde os anos 90 da reforma do sistema local, lidando com problemas bem familiares aos brasileiros.

Um levantamento na Justiça cível portuguesa descobriu que 83% dos casos julgados eram ações de cobrança de valores ínfimos, de, em média, 120,00 euros, movidas por um punhado de empresas - operadoras de cartão de crédito e telefonia celular e companhias de energia e de água - contra clientes inadimplentes. O problema, diz Boaventura, era a litigiosidade de massa e os litigantes freqüentes. A saída foi mudar o sistema processual, criando o modelo de "disjunção", em que boa parte do problema é resolvido na secretaria da vara, sem passar pelo juiz. Outros países também desjudicializaram a cobrança: na Dinamarca, diz o professor, este tipo de processo não vai ao Judiciário "Não é possível os tribunais terem algum protagonismo se só julgam cobrança de contas", afirma.

Segundo Boaventura, é preciso acompanhar o desdobramento da reforma no Brasil, iniciada pelo ministro Márcio Thomaz Bastos - sobretudo a reforma do processo - e descobrir se ela deu ou não resultado. Mas ele observa que há duas agendas de reforma em pauta: uma quer uma Justiça rápida e previsível para proteger e dar previsibilidade aos negócios e outra que propõe uma Justiça que atenda demandas sociais. A necessidade é atender a demanda reprimida da população de menor renda.

O professor estava presente na quarta-feira em um evento promovido pela Secretaria Especial da Reforma do Judiciário do ministério exatamente para debater o "Plano Nacional de Democratização do Acesso à Justiça", que deverá constituir a terceira fase da reforma do Judiciário. A primeira fase foi dedicada à aprovação da Emenda Constitucional nº 45 e a segunda, à reforma dos códigos de processo.

Supremo adia análise de alíquota zero de IPI

O Supremo Tribunal Federal (STF) adiou a retomada do julgamento sobre a alíquota zero de IPI, frustrando muitos advogados que foram ao plenário na quarta-feira somente para acompanhar o caso. A disputa, que trata do direito ao aproveitamento de créditos de IPI de mercadorias não-tributadas, isentas ou tributadas à alíquota zero, passou por uma reversão de jurisprudência no tribunal. Agora, o Supremo deve deve decidir o destino das empresas que apostaram na tese neste meio-tempo. Além de definir a situação dos contribuinte de IPI, a decisão do Supremo poderá ser um marco no procedimento dos tribunais em ambiente de jurisprudência instável.

Em 2002, o Supremo entendeu, por nove votos a um, que o contribuinte tinha direito a aproveitar créditos de IPI de insumos em três hipóteses: mercadorias isentas, não-tributadas ou tributadas à alíquota zero. Mas a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), prevendo um rombo de R$ 20,9 bilhões, lançou uma contra-ofensiva judicial para reverter o quadro. Conseguiu em 15 de fevereiro de 2007, quando seis ministros se pronunciaram em favor da Fazenda e cinco contra. Segundo a nova posição, os contribuintes podem usar créditos em uma hipótese - mercadorias isentas -, mas não têm direito a eles nas outras duas - mercadorias não-tributadas ou tributadas à alíquota zero.

O ministro Ricardo Lewandowski levantou uma questão de ordem, propondo a hipótese de se fixar um dia a partir do qual a decisão do Supremo tem efeito - no caso, 15 de fevereiro de 2007. Isso salvaria a situação de empresas que conseguiram liminares ou fizeram compensação confiando na tese.

Tribunal confirma sentença que garante ICMS a 17% em São Paulo

A Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) confirmou uma sentença que autoriza uma empresa varejista do Estado a recolher uma alíquota de 17% de ICMS entre janeiro e março de 2005. O percentual é menor do que o estabelecido pela Lei estadual nº 11.601, que prevê uma alíquota de 18%. A questão debatida na ação refere-se a uma tese discutida pelas empresas desde a publicação da norma, em 2004.

O que as empresas defendem na Justiça é que o percentual a ser pago por elas nos três primeiros meses de 2005 seria de 17% - e não os habituais 18%. A alíquota do ICMS no Estado é de 17% para a maior parte dos contribuintes, mas todos os anos o governo edita uma lei que acrescenta temporariamente 1% à alíquota original, que normalmente passa a vigorar em janeiro.

De acordo com o advogado Nelson Monteiro, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, em razão da vigência da Emenda Constitucional nº 42, de 2003, o percentual a ser considerado entre janeiro e março é de 17%. Conforme a regra constitucional, as normas que criam ou aumentam tributos - além da vigência a partir do ano posterior à sua edição - só podem valer 90 dias após a publicação. Como a Lei estadual nº 11.601 - que prorrogou o aumento da alíquota - foi publicada em 16 de dezembro de 2004, o aumento só valeria 90 dias depois. De acordo com o advogado, o questionamento é interessante para as grandes empresas varejistas, que têm grande volume de vendas. Segundo ele, a mesma empresa que foi beneficiada pela decisão do Tribunal de Justiça paulista entrou no ano passado com um mandado de segurança para obter o mesmo benefício, porém para o ano de 2006 - ano em que a "prorrogação" do percentual de 1% ocorreu novamente.

A Fazenda paulista, que pode recorrer da decisão, entende que Lei nº 11.813 promoveu apenas a prorrogação do que já estava previsto na Lei nº 11.601, de 2003. A lei estabelecia a alíquota de 18% para o imposto.