::Clipping Jurídico M&B-A:: 28/05/2.007

28/05/2007

Holdings européias reduzem tributação

As mudanças tributárias que ocorrem na China a partir de 2008 não chegarão a inibir os investimentos no país, já que a mão-de-obra barata e o bilionário mercado consumidor ainda são grandes atrativos às empresas. Mas, do ponto de vista fiscal, para valer à pena estar no país as empresas brasileiras precisarão trilhar um caminho complexo de planejamento tributário que sai do Brasil, passa pela Europa, se instala nos paraísos fiscais de Ilhas Maurício, Hong Kong ou Barbados, para só então chegar à China.

O trio formado por Ilhas Maurício, Hong Kong e Barbados foi o principal caminho usado pela maior parte das 500 mil empresas que chegaram à China nos últimos anos e continua sendo a melhor opção, já que estes são os países com os acordos de bitributação com a China mais vantajosos. Os tratados com as Ilhas Maurício e Hong Kong foram renegociados no ano passado, mas mesmo assim ainda é por lá que se pode ter a melhor alíquota de tributação de dividendos, de 5%. Outra mudança importante foi o estabelecimento da tributação sobre os ganhos de capital nestes tratados, mas ainda assim, por meio de um planejamento, é possível evitar esta incidência. Uma das formas é vender a holding instalada nestes países ao invés da participação na China, evitando o ganho de capital. O tratado da China com Barbados foi o único que não foi alterado ainda, mas, de acordo com Ricardo Assunção, da Ernst & Young, isto deve acontecer em breve. Se mesmo com Hong Kong, que pertence à China, o tratado sofreu alterações que aumentam a carga tributária, isto significa que a China não está disposta a fazer acordos melhores que estes, na opinião de Assunção.

Além de observar o que cada um destes paraísos fiscais oferece, as empresas brasileiras precisam ainda se preocupar em escolher opções na Europa para fazer seus investimentos. A condição fundamental na hora da escolha, segundo o tributarista especialista no assunto Luiz Frederico Battendieri, do escritório Neves, Soares & Battendieri, é que o país tenha um acordo de bitributação com o Brasil. Além disso, é preciso observar as regras estabelecidas nesses acordos, para evitar que o fisco brasileiro queira cobrar a tributação no exterior. Hoje, mesmo com a previsão para evitar a cobrança no tratado com a Espanha, por exemplo, o fisco brasileiro tem autuado as empresas brasileiras, e o primeiro caso já está em julgamento na esfera administrativa. O fisco entende que o tratado não poderia se sobrepor à legislação brasileira.

De qualquer forma, as melhores opções são as estruturas feitas na Espanha, Áustria, Hungria e Holanda. Mas países como Dinamarca, Suécia ou Bélgica podem ser atrativos (veja quadro ao lado). Para o consultor tributário da Ernst & Young, o holandês Jérôme van Staden, a escolha da jurisdição mais favorável deve levar em consideração a não-tributação dos dividendos e ganhos de capital, a não-tributação ou tributação reduzida de Imposto de Renda na Fonte no pagamento de dividendos, a rede de tratados que o país europeu escolhido tenha e as regras de tributação de lucros no exterior, além dos aspectos não-tributários - como os societários e regulatórios.

Índia incentiva exportadores

A Índia ainda é um país pouco aproveitado pelas empresas brasileiras como ponto de vendas para o continente asiático. Hoje somente Vale do Rio Doce, Petrobras, Weg e Marcopolo têm empresas no país. Mas o governo indiano, a exemplo do Brasil, quer incentivar as exportações e há dois anos estabeleceu uma série de zonas econômicas especiais - como a Zona Franca de Manaus - que garantem isenções tributárias destinadas principalmente aos exportadores.

Ao contrário da China, que pretende incentivar a entrada de empresas com tecnologia de ponta no país, a Índia quer mesmo é atrair a indústria manufatureira, de acordo com um dos principais especialistas em Índia da Ernst & Young em Nova York, Sanjay Chakrabarti. O ponto forte do país hoje é a farta mão-de-obra, barata e altamente qualificada. Mas, assim como chegar à China não é fácil, para ir à Índia é preciso um bom planejamento tributário. Os principais caminhos são traçados pelas Ilhas Maurício, Cingapura e Chipre, via holdings européias. Além disso, as empresas precisam ter consciência de que lá não se faz dinheiro de um dia para o outro, apesar dos bilhões de habitantes. "Não é o melhor lugar do mundo para se investir, mas é sem dúvida o melhor momento", diz Chakrabarti.

A carga tributária na Índia é um dos fatores que afastou os investimentos estrangeiros do país. De acordo com o indiano Chakrabarti, a cada US$ 100,00 são pagos US$ 43,00 de impostos. Para tentar atrair principalmente o setor exportador, a Índia, há dois anos, passou a isentar de Imposto de Renda os primeiros cinco anos de lucro com as exportações. Depois são mais dez anos com uma redução de 50% na carga. Além disso, foram criadas zonas econômicas especiais para atrair as empresas.

No último ano, houve grandes investimentos do setor produtivo na Índia com a entrada de empresas como Motorola, Nokia, Dell e fabricantes de automóveis. Um dos poucos setores hoje com restrição para entrar no país é o de varejo.

Paradoxos das buscas e apreensões da SDE


Recentemente, tem sido freqüente o uso de medidas cautelares de busca e apreensão pela Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça visando reunir indícios ou provas de infração contra a ordem econômica, especialmente de formação de cartéis. Não raro, o cumprimento de mandados de busca e apreensão desta natureza é acompanhado de um enorme aparato policial, amplamente retratado nos principais meios de comunicação, o que agrava ainda mais a situação dos requeridos dessas cautelares, já bastante abalada pela minimização de direitos e garantias fundamentais que decorre do seu cumprimento. Intuitivo, pois, tratar-se de uma medida excepcional e traumática a exigir especial prudência e bom senso das autoridades com ela envolvidas.

Este artigo convida a uma reflexão sobre o uso dessa medida pela SDE, especialmente nos casos em que ela é requerida antes mesmo da instauração de um processo administrativo como instrumento de coleta de indícios capazes de autorizá-lo. Esta possibilidade está prevista no artigo 35-A da Lei de Defesa da Concorrência - a Lei nº 8.884, de 1994 -, pelo qual a Advocacia-Geral da União (AGU) pode requerer ao Poder Judiciário a busca e apreensão de objetos, papéis, livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresa ou pessoa física para instruir procedimentos, averiguações preliminares ou processos administrativos. As averiguações preliminares dispostas na Lei nº 8.884 são promovidas pela SDE "quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo".

Por sua vez, o artigo 798 do Código de Processo Civil (CPC), aplicável a toda e qualquer medida cautelar, dispõe que o juiz só a determinará "quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação". Ou seja, é imprescindível a presença dos requisitos do "fumus boni iuris" e do "periculum in mora" para deferimento de qualquer cautelar.

Neste ponto reside o primeiro paradoxo da busca e apreensão em sede de averiguações preliminares: se essa averiguação é promovida na ausência de indícios suficientes para instaurar um processo administrativo, como pode justificar o requerimento de uma cautelar que requer o "fumus boni iuris" para ser deferida?

A previsão legal destoa do nosso ordenamento jurídico e não resiste a um confronto com a Constituição Federal

Segue-se a ele o segundo paradoxo, qual seja, a violação dos princípios constitucionais. A expedição de um mandado de busca e apreensão implica na minimização de garantias constitucionais fundamentais, como a inviolabilidade do domicílio, o direito à privacidade (incluindo segredos comerciais e industriais) e a inviolabilidade da correspondência e das comunicações. Como ocorre antes mesmo de existirem indícios suficientes para a instauração de um processo administrativo, há, neste procedimento, uma lógica inversa: a de que os investigados são culpados e, portanto, devem sofrer tal medida para viabilizar às autoridades a prova de sua culpa.

Esta inversão é ainda mais perniciosa quando se sabe que a execução de medidas desta natureza, intentadas contra empresas idôneas, é geralmente anunciada com grande alarde pela mídia, de modo que suas vítimas são julgadas culpadas e condenadas pela opinião pública antes mesmo de terem oportunidade de defender-se, com grave dano à imagem da empresa e aos seus negócios. Assim, o princípio constitucional do devido processo legal, corolário das garantias do contraditório e da ampla defesa e uma das vigas mestras de qualquer Estado democrático, é igualmente afrontado.

Isso nos leva ao terceiro paradoxo: a falta de harmonização de princípios constitucionais. É cediço que sempre que existir conflito entre os mesmos deve-se aplicar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para saná-lo, flexibilizando-se um princípio a favor do outro. Assim, se por um lado a repressão ao abuso do poder econômico e a proteção da livre concorrência são valores constitucionais que devem ser protegidos, por outro os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos não podem ser desconsiderados para a tutela desses valores.

Não se justifica a flexibilização do direito ao contraditório e à ampla defesa para a proteção da livre concorrência quando é perfeitamente possível aguardar-se a instauração de um processo administrativo e a defesa dos acusados para, só então, e havendo necessidade, se recorrer à busca e apreensão. Isto porque, se houvesse de fato evidências contundentes de uma infração à ordem econômica a reclamar uma pronta reação das autoridades, haveria indícios suficientes para instaurar imediatamente um processo administrativo, dispensando-se averiguação preliminar.

Em conclusão, muito embora a utilização de medidas de busca e apreensão em sede de averiguações preliminares encontre previsão legal, o artigo 35-A da Lei nº 8.884 destoa do nosso ordenamento jurídico e não resiste a um confronto com a Constituição Federal ao contrariar, entre outros, os princípios do devido processo legal e da presunção de inocência. Ainda que, até hoje, devido ao pouco tempo decorrido desde as primeiras medidas, nenhum caso tenha chegado ao Supremo Tribunal Federal (STF) para uma avaliação da constitucionalidade de medida - o que provavelmente não tardará a ocorrer -, entendemos que a única interpretação conforme a Constituição Federal seria a de que o emprego de tais medidas só é admissível após a instauração de um processo administrativo e o exercício do direito de defesa pelos investigados.

Ana Carolina P. Couri Smith é advogada e sócia das áreas de direito civil, comercial e do consumidor do escritório Franceschini e Miranda Advogados

Reforma na China afeta brasileiras

A reforma tributária que entra em vigor na China em 2008 vai afetar a vida das 500 mil empresas estrangeiras - entre elas as brasileiras - instaladas no país. Algumas medidas precisam ser tomadas ainda neste ano para que elas possam aproveitar ao máximo os benefícios fiscais que ainda estão em vigor. A partir de então, a indústria manufatureira vai perder todos os incentivos e somente setores de infra-estrutura e alta tecnologia vão contar com condições fiscais mais favoráveis. Apesar de estar prevista uma redução da alíquota de Imposto de Renda de 33% para 25%, outras tributações serão impostas - como uma alíquota de 20% na distribuição de dividendos, que hoje é isenta de impostos no país.

A chinesa Sandy Chu, uma das principais consultoras tributárias especialistas em China da Ernst & Young em Nova York, afirma que, apesar de a reforma tributária ainda não ter um texto completamente definido, o país já vive uma fase de transição. Desde março, as empresas não conseguem mais benefícios fiscais, por exemplo. Apesar disso, Sandy Chu dá dicas de uma série de medidas que podem ajudar as empresas a maximizar o retorno de seus investimentos na China.

Para atrair empresas estrangeiras, a China oferecia cinco anos de redução de Imposto de Renda - zero nos dois primeiros anos e metade nos três anos seguintes. Este benefício só começava a contar a partir do primeiro ano de lucro da empresa. Como ainda não há regras rígidas de preços de transferência no país, as estrangeiras acabavam por exportar o lucro para fora da China, registrando prejuízos no país. Esta exportação de lucro é possível por meio da venda a custo baixo de produtos às suas subsidiárias em outros países.

Mas a partir da reforma, as empresas que ainda contam com o benefício terão que começar a contabilizar o período de isenção de Imposto de Renda já a partir do ano que vem, independentemente de apurarem lucro ou prejuízo. Então este é o ano de gerar o maior lucro possível no país para aproveitar a isenção do tributo. Também a partir de 2008 a China vai exigir que as empresas observem as regras de preços de transferência. "Há sete anos, os chineses sequer entendiam o que significava preço de transferência", conta Sandy Chu.

Outra medida de economia de imposto que pode ser tomada pelas empresas é fazer distribuição de dividendos neste ano e apurar ganhos de capital, já que ainda existe isenção total de impostos nesta operação. A alíquota a partir de 2008 passa a ser de 20% para o mercado interno. Para os países com os melhores tratados para evitar a dupla tributação - como as Ilhas Maurício e Hong Kong - a alíquota passará a ser de 5%. Para os países europeus será de 10%. O Brasil também possui tratado com a China, mas a alíquota prevista é de 15%. Por ter um custo tão alto é que as empresas brasileiras acabam optando por estruturas de holdings para chegar à China e economizar tributos (leia mais à página E2).

Um benefício que também terá fim a partir de 2008 é o reembolso de 40%, em média, do Imposto de Renda pago quando os recursos distribuídos por meio de dividendos voltavam à China. "É a última oportunidade de se fazer isso", diz Sandy Chu. Ainda em função da alíquota para a distribuição de dividendos, a consultora recomenda que as empresas repatriem os recursos deixados na China antes que as novas alíquotas passem a valer.

Ainda são poucas as empresas brasileiras na China. Exemplos podem ser tirados das estruturas societárias divulgadas no Valor Grandes Grupos, como o caso da Gradiente, Vale do Rio Doce, Sadia (Churrascaria Beijing Brazil) e Petrobras, entre outras. Todas, entretanto, têm uma característica em comum: são associadas com empresas chinesas, já que a legislação do país não permite o investimento direto sem que seja por meio de parcerias. De qualquer forma, para o advogado Luiz Felipe Ferraz, do escritório Demarest & Almeida Advogados, mesmo com as mudanças tributárias na China o país é muito atrativo em função da mão-de-obra barata. Ele diz que é interessante que parte do lucro seja transferido à China por meio de exportações, seguindo as regras de preços de transferência, já que lá a alíquota será menor do que a brasileira: de 25%, ante os 34% de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) que incidem no Brasil.

As mudanças na China começaram em função da entrada do país na Organização Mundial do Comércio (OMC). Segundo Sandy Chu, o governo chinês está tentando tornar as regras mais transparentes e uniformes. É por este motivo que a alíquota de Imposto de Renda passa a ser única. A reforma tributária chinesa também tende a mudar o perfil dos investidores no país. Das 500 mil empresas que lá chegaram nos últimos anos, a maior parte é do setor manufatureiro, segundo a consultora. Um outro perfil que tem mudado nos últimos dois anos é o de exportação. As empresas americanas, por exemplo, passaram a vender os manufaturados para o próprio mercado consumidor chinês, reduzindo as exportações a partir do país.