::Clipping Jurídico M&B-A::06/06/2.007

06/06/2007

A incidência da Cide na importação de direitos de software

Há alguns anos o mercado brasileiro de software acompanha, com preocupação e grande expectativa, as notícias, decisões e atos regulatórios envolvendo a incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) sobre operações internacionais envolvendo softwares. Recentemente, com a edição da Lei nº 11.452, de 27 de fevereiro de 2007, ficou expressamente excluída da incidência da Cide-Tecnologia, a partir de 1º de janeiro de 2006, a importação de direitos de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programas de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia.

A despeito desta expressa previsão legal de não incidência da Cide-Tecnologia, fato é que, para muitas destas operações internacionais com softwares, a Cide-Tecnologia nunca incidiu, mais especificamente sobre a importação de direitos de sub-licenciar (comercializar e distribuir) programas de computador diretamente de seu autor.

A Cide-Tecnologia foi criada pela Lei nº 10.168, de 29 de dezembro de 2000, segundo a qual a contribuição era devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. Portanto, segundo a redação original da Lei nº 10.168, eram três os núcleos de incidência da Cide-Tecnologia - e nenhum deles se aplicava ao caso de importação de direitos de sub-licenciar softwares, porquanto nesta operação não há aquisição de licença de uso de programas de computador, não há aquisição de conhecimentos tecnológicos e nem, tampouco, transferência de tecnologia.

Pela Lei nº 10.332, de 19 de dezembro de 2001, a Cide-Tecnologia passou a ser devida, também, pelas pessoas jurídicas que creditarem ou remeterem programas de computador, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, constituindo esta operação em mais um dos núcleos de incidência da contribuição. Entretanto, a contraprestação pela importação de direitos de sub-licenciar programas de computador diretamente de seu autor não é caracterizada como royalty, pois sua definição, conferida pelo artigo 22 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964, é o rendimento decorrente do uso, fruição e exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo próprio criador ou autor da obra.

O contribuinte tem boas chances de obter a recuperação judicial de valores recolhidos indevidamente

Assim, as operações de importação de direitos de sub-licenciar softwares, diretamente de seu autor, também não estavam sujeitas à incidência da Cide-Tecnologia, ainda que considerada a regra instituída pela Lei nº 10.332. Se as regras da Lei nº 10.168 e da Lei nº 10.332 não eram expressas quanto à não-incidência da Cide-Tecnologia sobre a importação de direito de comercialização ou distribuição de programas de computador, sem transferência de tecnologia, mas, ao contrário, demandavam interpretação neste sentido, com a edição da Lei nº 11.452 esta incidência ficou expressamente excluída. Desta forma, após 1º de janeiro de 2006 não há dúvidas de que a Cide-Tecnologia não incide na importação de direito de comercialização ou distribuição de softwares, sem transferência de tecnologia, e valores eventualmente recolhidos a partir desta data poderão ser recuperados pelo contribuinte sem grandes dificuldades.

A despeito dos argumentos aqui expostos, antes de 1º de janeiro de 2006 dúvidas ainda persistem acerca da não-incidência da Cide-Tecnologia nos casos de importação de direito de comercialização ou distribuição de programa de computador, sem transferência de tecnologia, já que o Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, ao julgar o Processo Administrativo nº 19515.000030/2003-03, em 24 de janeiro de 2007 - cujo acórdão final ainda não foi publicado -, decidiu que a Lei nº 10.168 e a Lei nº 10.332 determinavam a incidência deste tributo nas operações aqui tratadas.

No que diz respeito às decisões judiciais atinentes à matéria publicadas na imprensa especializada, destacamos que os argumentos aqui expostos não foram devidamente apreciados pelos tribunais pátrios, razão pela qual ainda acreditamos que o contribuinte tem boas chances de obter a recuperação judicial de valores indevidamente recolhidos a este título. Trata-se de uma questão que ainda vai gerar muita discussão, principalmente na esfera judicial, tendo em vista que a referida Lei nº 11.452 é explícita quanto à não-incidência da Cide-Tecnologia sobre as operações aqui tratadas apenas a partir de 1º de janeiro de 2006, ao passo que, no período anterior, há bons argumentos para sustentar que a Lei nº 10.168 e a Lei nº 10.332 não determinavam a incidência deste tributo nas operações de importação de direitos de sub-licenciar programas de computador, adquiridos diretamente de seu autor.

Luiz Eduardo Monteiro Lucas de Lima e Ricardo Menin Gaertner são advogados e sócios do escritório Lucas de Lima, Medeiros e Menin Advogados

Empresas liberam Cofins na Justiça

Sem poder dispor dos valores pagos a mais de PIS/Cofins em função do alargamento da base de cálculo dos tributos pela Lei nº 9.718, julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF), as empresas estão partindo para a Justiça para poder fazer a compensação dos créditos com outros tributos mesmo antes do trânsito em julgado de suas ações judiciais. O Código Tributário Nacional (CTN) proíbe a compensação sem que a ação seja julgada de forma definitiva, mas a primeira instância da Justiça e até mesmo os tribunais vêm considerando que a questão já está pacificada e autorizando as compensações.

A desembargadora Maria do Carmo Cardoso, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, por exemplo, não só autorizou uma empresa a compensar o que pagou a mais de PIS/Cofins em função do alargamento da base de cálculo como tomou a decisão em caráter definitivo, sem remeter a ação para a análise do pleno da corte por entender já ser pacífica a questão. Na decisão, a magistrada diz que, apesar da resistência da Fazenda Nacional em promover compensação em casos como este, ela vem adotando o entendimento de que é inaplicável o disposto no artigo 170-A do CTN nos casos em que há decisão do Supremo pela inconstitucionalidade de determinada norma com base na qual foram efetuados recolhimentos. Ela cita ainda uma decisão da oitava turma do tribunal que já havia aceito a compensação em função do julgamento da inconstitucionalidade da Lei nº 9.718.

A decisão monocrática em caráter terminativo foi dada em favor do Instituto Cultura Newton Paiva Ferreira e, segundo o advogado da instituição, Igor Alexander Miranda Carvalhaes, do escritório Carvalhaes & Giannecchini Advogados, apesar de o Superior Tribunal de Justiça (STJ) vedar a compensação antes do trânsito em julgado da ação, a decisão do TRF também foi embasada no fato de hoje a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) fazer um recurso padrão para os casos do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, sem observar as particularidades de cada caso. "No recurso em questão, a procuradoria sequer questionou o prazo prescricional que pedimos, de dez anos", diz Carvalhaes.

Alguns advogados dizem que em São Paulo a PGFN sequer tem recorrido de pedidos de compensação antes do trânsito em julgado das ações. E a Receita Federal, em geral, têm aceito esses pedidos quando partem de ordem judicial. Mas o procurador-adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, diz que a instrução é que os procuradores recorram porque a discussão, nestes casos, não é em torno do alargamento da base de cálculo da Cofins, já decidido pelo Supremo, mas sim sobre o artigo 170 do CTN, que determina o trânsito em julgado das ações para a compensação.

O advogado Marcelo Annunziata, do escritório Demarest e Almeida, diz, por exemplo, que não recomenda a seus clientes que peçam liminares para fazer compensações antes do fim dos processos em função dos riscos inerentes a isso. Ele cita o exemplo de um caso envolvendo o recolhimento de PIS julgado pelo Supremo e já com uma resolução do Senado que retirou o dispositivo da legislação. Segundo ele, mesmo assim o fisco autuou as empresas que compensaram os tributos pagos a mais antes do trânsito em julgado de suas ações. "Uma liminar pode ser derrubada e, neste caso, o contribuinte precisa estar preparado para perder o direito à compensação e ter que pagar o que compensou em um prazo de 30 dias, para não ser aplicada multa", lembra.

Mantido corte de salários

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) julgou ontem em definitivo o corte de salários de desembargadores de 21 Tribunais de Justiça (TJs), confirmando as liminares concedidas em março deste ano que estabeleceram o teto de R$ 24,5 mil no Poder Judiciário. A maior expectativa ficou por conta da autorização da "sexta parte" - principal adicional pago aos magistrados paulistas, mas que acabou mantido pelo CNJ. O conselho, por outro lado, cassou o adicional por tempo de serviço pago aos magistrados paulistas, que ficou limitado a 35% - chegava a até 55%.

O relator do caso no CNJ, Alexandre de Moraes, admite que os magistrados paulistas deverão recorrer em peso ao Supremo Tribunal Federal (STF) contra a decisão sobre o tempo de serviço. Ele conta que a liminar do CNJ confirmada ontem resultou na redução dos vencimentos de 460 desembargadores, alguns com queda de remuneração de até 40%. A maior remuneração paga no Judiciário paulista, de R$ 34 mil, foi reduzida para R$ 27,2 mil com a liminar do conselho - acima do teto devido à permanência da sexta parte.

O CNJ manteve em suspenso a definição sobre o pagamento de auxílio-moradia a magistrados de cinco tribunais. Atualmente os pagamentos estão impedidos por liminar do CNJ, mas o caso está sendo apreciado em quatro mandados de segurança levados ao Supremo Tribunal Federal (STF). Se for aceito pela corte, o adicional deve ser considerado verba indenizatória, podendo superar o teto de R$ 24,5 mil. O CNJ também determinou ao Ministério Público Federal que tome providências contra uma decisão da Justiça do Rio Grande do Norte que impediu cortes nos salários de seus próprios integrantes. Segundo o CNJ, a decisão só poderia sair do Supremo.

SP quer devolver até 30% do ICMS com nota fiscal eletrônica

À semelhança do que fez na prefeitura paulistana, o governador do Estado de São Paulo, José Serra (PSDB), enviou ontem à Assembléia Legislativa (Alesp) um projeto de lei que cria a Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) estadual. O governo pretende "devolver" 30% do ICMS pago aos consumidores. A principal novidade do projeto é que, por ele, o crédito poderá ser usado tanto para o pagamento de outros tributos estaduais - como o IPVA - como creditado diretamente na conta do consumidor. Se o projeto for aprovado, o valor poderá ainda ser utilizado para o pagamento de cartões de crédito ou creditado na conta de terceiros.

Uma diferença em relação à nota fiscal eletrônica paulistana - que permite abater até 50% do IPTU com um percentual entre 10% e 30% do ISS -, o Estado não pretende limitar o abatimento do IPVA, de acordo com o secretário da Fazenda, Mauro Ricardo Costa. O crédito só poderá ser utilizado pelo consumidor final - pessoa física ou jurídica -, mas não na cadeia da indústria. No sentido inverso da nota fiscal eletrônica paulistana, a obrigatoriedade de uso da versão estadual deverá começar pelas micro e pequenas empresas, com faturamento anual até R$ 2,4 milhões, inscritas no Supersimples.

O prazo para o uso dos créditos deverá ser de cinco anos e o crédito mínimo, de R$ 25,00. Para garantir o benefício, o consumidor deve informar seu CPF ou CNPJ no momento da compra, que será enviado à Fazenda com a nota em até dez dias. Caso este prazo não seja cumprido, o fornecedor estará sujeito a uma multa de R$ 500,00 por documento não registrado. Para fazer uso do crédito, o cidadão deverá se cadastrar no site da Fazenda e indicar como quer utilizá-lo. O consumidor que recebeu a nota poderá ainda acompanhar o andamento de seus créditos pelo site da Fazenda. Caso verifique que o documento não foi enviado, poderá exigir o envio ou notificar a Fazenda. Para as compras de janeiro a junho, o crédito estará disponível a partir de outubro. Para as feitas entre julho e dezembro, a partir de abril do ano seguinte.

O projeto foi enviado com pedido de máxima urgência à Alesp e o Executivo estadual tem pretensão de aprová-lo ainda a ponto de ser colocado em prática em julho. Segundo Costa, a idéia é, dentro de um cronograma de cinco meses após o início da nota fiscal eletrônica estadual, passar a incluir empresas maiores, como redes de supermercados.