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04/06/2007

A notificação dos atos de concentração

O cenário econômico vivido pelo Brasil neste primeiro semestre tem impulsionado as operações de fusões e aquisições no mercado. Dados do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), órgão responsável por aprovar essas operações, dão conta de que até meados do mês de abril deste ano já haviam sido protocolados cerca de 200 atos de concentração - o que representa quase a metade de todos os pedidos protocolados no Cade no ano passado.

A Lei nº 8.884, de 1994, que trata do assunto, estabelece a necessidade de notificação ao Cade sempre que, das fusões, aquisições, joint-ventures e contratos em geral, resultar uma participação no mercado relevante que seja igual ou superior a 20% ou, ainda, sempre que as empresas envolvidas apresentem um faturamento bruto anual no Brasil que seja igual ou superior a R$ 400 milhões no último exercício, aí incluído o grupo econômico a que pertencem.

Nestes casos, as empresas devem ficar atentas ao prazo da notificação. A Lei nº 8.884 prevê que os atos de concentração devem ser apresentados para exame do Cade "previamente ou no prazo máximo de 15 dias úteis de sua realização", conforme dispõe o parágrafo 3º do artigo 54. Muito se discute a respeito de qual seria o termo inicial pretendido pela lei com a expressão "15 dias úteis de sua realização".

As discussões sobre tema são variadas. Alguns entendem que este prazo deve se iniciar somente após o arquivamento da alteração social na junta comercial, vale dizer, quando a operação se torna formalmente pública. Outros defendem a tese de que o prazo inicia-se na data em que a operação foi fechada, ou seja, na data da assinatura do contrato. No entanto, o Cade fixou o entendimento de que esses 15 dias devem ser contados a partir da assinatura do "primeiro documento vinculativo". É essa a expressão utilizada pela Portaria nº 15, de 1998, do plenário do Cade. O que a portaria não deixou claro é justamente o que se deve entender por documento vinculativo. A expressão é ampla e pode dar margem a interpretações ainda mais abrangentes. Por conta disso, muitas empresas optam pela notificação ao Cade a partir da assinatura de um simples memorando de entendimentos.

As multas decorrentes da intempestividade da notificação variam de R$ 63.846,00 (60 mil Ufirs) a R$ 6.384.600,00 (6 milhões Ufirs). O cálculo da multa dependerá de alguns critérios: (1) a situação econômica da empresa; (2) de quão intempestiva é a notificação; (3) se a empresa é ou não reincidente, dentre outros previstos na Resolução nº 44, de 2007, do Cade. Para se ter uma idéia, fixada a multa-base dentro dos parâmetros mencionados acima, acrescentar-se-á R$ 638,00 (600 Ufir) para cada dia de atraso, a partir do segundo dia em que o ato de concentração deveria ser notificado (artigo 1º da Resolução nº 44). Em um mês, isso significa um acréscimo à multa-base de quase R$ 20 mil.

Por conta da imprecisão da lei, o Cade se depara com situações duvidosas sobre o início da contagem do prazo da notificação

Em matéria de notificações intempestivas, a jurisprudência do Cade mostra que o órgão não tem a menor piedade na aplicação das multas. São comuns as sanções entre R$ 200 mil e R$ 300 mil. O destaque fica para a multa no valor de R$ 766.050,71, aplicada às empresas E.I. Du Pont e Griffin Corporation, na notificação da joint venture Griffin L.L.C (Ato de Concentração n° 08012.003315/2004-13), uma das maiores multas por intempestividade já aplicadas até hoje.

A discussão sobre o termo inicial para a contagem do prazo da notificação rompeu as barreiras do Cade. No Poder Judiciário, são inúmeras as empresas que ingressam com ações visando afastar as pesadas multas impostas pelo órgão da concorrência por notificações intempestivas. Recentemente, a Justiça Federal do Distrito Federal julgou improcedente uma ação movida conjuntamente por três empresas, em razão de uma multa por intempestividade no valor de R$ 89.785,00. As empresas defendiam a tese de que o prazo da notificação só começaria a fluir a partir do arquivamento da alteração social na junta comercial. No entanto, o juiz da 21ª Vara Federal entendeu que o prazo começa a fluir a partir do primeiro documento vinculativo, acolhendo os argumentos do Cade. A decisão ainda condenou as empresas ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, no valor de R$ 2 mil.

Já no Congresso Nacional, tramita um projeto de lei - que inclusive faz parte do Plano de Aceleração do Crescimento (PAC) - visando alterar o artigo 54 da Lei nº 8.884, que trata da matéria. A intenção do governo federal é a de que os atos de concentração sejam obrigatoriamente apresentados antes que a operação seja concretizada, o que, em tese, reduziria os casos de notificações intempestivas. Essa é a regra que há muito tempo vigora na grande maioria dos países do mundo, especialmente nos Estados Unidos e na União Européia.

Aliás, esta alteração corrigirá um dos grandes inconvenientes da lei brasileira em relação às leis desses países, especialmente nos casos de fusões e aquisições de abrangência global. É que como as legislações desses países determinam que as notificações sejam feitas antes do fechamento das operações, e isto gera um descompasso entre a análise dos atos de concentração feita pelo Cade e a análise feita pelos órgãos concorrenciais de outras jurisdições.

A verdade é que, por conta da imprecisão de nossa lei, o próprio Cade ainda se depara com algumas situações duvidosas quanto ao termo inicial para contagem do prazo da notificação. É o caso da celebração de contratos entre empresas, especificamente para o fim de participarem conjuntamente em licitação. No dia 24 de maio, terminou o prazo da consulta pública sobre o teor de uma súmula que irá tentar pacificar a questão. A idéia é que, especificamente para esses casos, o prazo para a notificação se inicie a partir da data da celebração do contrato de concessão. Até que esta ementa e os projetos de lei que fazem parte do PAC não saiam do papel, é prudente que os atos de concentração sejam notificados a partir do primeiro documento assinado entre as partes.

Pedro Conde Elias Vicentini é advogado do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

AGU cria grupo para defesa de projetos do PAC

A Advocacia-Geral da União (AGU) está montando um grupo especial formado por advogados da União e procuradores federais para acompanhar exclusivamente as ações contra projetos de infra-estrutura do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) que surgirem. O grupo, que já opera informalmente, deve ser oficializado nos próximos dias para auxiliar o trabalho dos procuradores locais. Serão 12 procuradores lotados para acompanhar processos contra a União e suas autarquias - sobretudo Ibama, Departamento Nacional de Infra-estrutura de Transportes (Dnit) e Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).

Segundo o procurador-geral federal João Ernesto Aragonês Vianna, a principal preocupação são as ações ambientais, os processos de desapropriação e as ações contra licitações. Mas além destas podem surgir situações inesperadas. No projeto da hidrelétrica do Rio Madeira, por exemplo, surgiu um impasse quando descobriu-se que um artigo da Constituição de Rondônia proibia a destruição - ou inundação - do entorno da ferrovia Madeira-Mamoré, considerada patrimônio histórico. A procuradoria federal foi chamada a encontrar uma solução, o que, segundo Aragonês, poderia ir parar na Justiça, mas o problema foi contornado pelo próprio governo local, que emitiu um parecer declarando que o lago da usina não atingiria a ferrovia.

Com a intervenção da procuradoria, diz Aragonês, a solução do impasse pode nem ir ao Judiciário. Também no caso do projeto do Rio Madeira, havia problemas com a obtenção de um "laudo malarígeno" para a liberação da obra, que serve para determinar o risco de disseminação da malária. Não foi necessária ação judicial, apenas a agilização dos trâmites do documento no Ministério da Saúde. Outro caso que aguarda solução é a construção da rodovia BR-319, que sai de Rondônia e atravessa o Amazonas. No processo de desapropriação de terras, o governo se deparou com vários posseiros sem títulos de propriedade. Cabe à procuradoria encontrar uma solução para o pagamento de indenizações nesta circunstância.

Receita regulamenta o novo Supersimples

A Receita Federal anunciou na sexta-feira duas resoluções que dão início à regulamentação do Supersimples, conforme adiantou o Valor na edição do mesmo dia. As resoluções de número quatro e cinco do Comitê Gestor do Simples Nacional trazem detalhes sobre as regras de migração para o novo sistema simplificado de pagamento de tributos e informações sobre cálculo e alíquotas.

Pelas normas divulgadas, empresas que já estão no Simples Federal migram automaticamente para o novo Supersimples, por opção tácita, desde que não tenham débitos com a Receita Federal do Brasil (que inclui INSS) ou com Estados e municípios. A partir do dia 2 de julho, quando inicia a adesão ao Supersimples, se a empresa não tiver sido incluída no cadastro da Receita em razão dos débitos, ela poderá quitar seus débitos pelo Refis do Simples - 120 meses de parcelamento, corrigidos pela Selic e parcelas mínimas de R$ 100,00 para débitos cujo fato gerador tenha ocorrido até janeiro de 2006. Aos posteriores, o pagamento será somente à vista. A mesma regra vale para débitos de Estados e municípios, mas neste caso a empresa deve procurar a administração tributária local. As condições do parcelamento devem ser as mesmas para as dívidas federais. A regularidade fiscal incluí débitos como os relativos ao IPVA e IPTU.

A regularidade fiscal também será exigida das empresas existentes que não são optantes do Simples atual, mas que pretendem ingressar no Supersimples. Para as empresas que pretendem fazer a opção, a regra diz que elas devem estar inscritas nas Fazendas estadual, municipal e federal pelo menos dez dias antes da adesão ao novo sistema. Essas empresas poderão efetuar sua opção entre 2 e 31 de julho. Caso não façam sua opção em julho, a próxima oportunidade será apenas em janeiro do ano que vem.

Outra regulamentação trata das diferentes faixas de inclusão do ISS e do ICMS no Supersimples. Haverá três faixas máximas de receita para os Estados, variando conforme o PIB de cada um. Para os Estados de menor PIB, a faixa de adesão será mais baixa. Uma vez que o Estado entra em uma faixa dessas, a regra vale para seus municípios e implica o recolhimento normal do ISS e ICMS. As faixas são de R$ 1,2 milhão para Roraima, Acre, Rondônia, Amapá, Tocantins, Maranhão, Piauí, Rio Grande do Norte, Paraíba, Alagoas e Sergipe; de R$ 1,8 milhão para Amazonas, Pará, Ceará, Pernambuco, Bahia, Espírito Santo, Santa Catarina, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Goiás e Distrito Federal; e de R$ 2,4 milhões para Minas Gerais, Rio de Janeiro, São Paulo, Paraná e Rio Grande do Sul. Os Estados devem formalizar a adesão a um dos pisos até 12 de junho ou serão enquadrados no valor máximo.

Segundo Jorge Rachid, secretário da Receita Federal, há hoje 2,5 milhões de empresas inscritas no Simples, mas não há ainda estimativa de quantas ingressarão no novo regime. A idéia, diz, é incentivar o ingresso de empresas hoje informais. "Com uma alíquota mínima de 4%, não há o que justifique permanecer na informalidade", diz. Nas faixas maiores, diz o secretário, o novo regime tentou mudar a curva de evolução das alíquotas para que a empresa, quando crescer, não sofra um choque tributário ao partir para o regime de lucro presumido. Ele admite que isso provoca algumas janelas, em que empresas podem estar pagando mais caro no Simples do que no lucro presumido. O secretário cita como situação de risco empresas de serviços na última faixa de receita. Para evitar problemas, Rachid recomenda que os empresários permaneçam fazendo as contas. Mas ele calcula que pelo menos em 97% dos casos seja mais vantajoso o ingresso no Supersimples.

O consultor jurídico do Sindicato da Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo (Simpi), Marcos Tavares Leite, diz que o Supersimples é bem mais complexo que o Simples atual e que na resolução sobre cálculo, por exemplo, há 19 hipóteses de segregação de receitas. "As empresas precisarão de mais ajuda profissional agora", diz.