::Clipping Jurídico M&B-A::23/05/2.007

23/05/2007

A boa-fé e a denúncia espontânea tributária

Mesmo tendo passado mais de 40 anos da edição do Código Tributário Nacional (CTN), nossos tribunais continuam inovando na interpretação dos seus dispositivos. Ao lado dos artigos que dispõem sobre responsabilidade, constituição, suspensão e extinção do crédito tributário, decadência e prescrição, entre outros, a norma que trata do instituto da denúncia espontânea - o artigo 138 do CTN - é um dos temas que têm gerado grande celeuma nos tribunais brasileiros.

Em resumo, o dispositivo determina que o contribuinte que efetuar espontaneamente a denúncia de determinada infração por ele praticada, acompanhada, quando for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, estará exonerado de qualquer sanção, seja ela penal, administrativa ou tributária.

Uma recente análise da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) acerca do instituto da denúncia espontânea revelou novamente o entendimento daquele tribunal, já firmado há algum tempo, de que não será aplicado o benefício nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando o contribuinte declara a dívida e efetua o pagamento fora do prazo, à vista ou parcelado.

Nas hipóteses de parcelamento a discussão vem de longa data e culminou na edição da Lei Complementar nº 104, de 2001, que determinou expressamente que não serão excluídas multa e juros em tais situações. A inovação aqui se referiu especificamente à hipótese de denúncia espontânea acerca de pagamento em atraso, seguida de quitação à vista, ou seja, situação de aplicação do instituto em análise que, porém, foi diferenciada em razão de ter ou não ocorrido a declaração prévia do contribuinte.

Analisando diversas decisões que originaram a mencionada uniformização do entendimento pela primeira seção do STJ, composta pela primeira e segunda turma de direito público da corte, verifica-se que estas foram pautadas basicamente no pressuposto de que não pode ser configurada denúncia espontânea quando o crédito tributário encontra-se devidamente constituído pelo auto-lançamento.

A atual jurisprudência do STJ parece não somente contrariar a legislação como até privilegiar possíveis fraudadores

Embora a jurisprudência dos tribunais superiores também já esteja pacificada no sentido de reconhecer que o auto-lançamento supre o dever da autoridade administrativa de efetuar o ato formal de constituição do crédito tributário, nenhum dos julgados conseguiu compatibilizar de forma convincente este entendimento com a norma do artigo 142 do Código Tributário Nacional, que prevê que o lançamento é um ato privativo da autoridade administrativa.

Sem dúvida esta é uma discussão da maior relevância, pois dela poderiam ser extraídas interpretações justas e definitivas, por exemplo, sobre o termo inicial da contagem do prazo de decadência nestes casos. Entretanto, para a presente análise é suficiente admitirmos que é possível a ocorrência do auto-lançamento pelo contribuinte e que este se dá através do cumprimento da obrigação acessória de fornecer ao fisco a declaração que reflete suas atividades negociais ao longo de determinado período.

Neste ponto, é importante rememorarmos que a única exceção à aplicação dos benefícios da denúncia espontânea prevista no artigo 138 do CTN é a ocorrência prévia de qualquer ato por parte do fisco tendente à cobrança do débito. Ou seja, não existe na legislação complementar norma que albergue a não-aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea em razão de o contribuinte ter cumprido sua obrigação tributária acessória de apurar e declarar um eventual débito tributário devido. Tal fato, em si, já seria suficiente para afastar este entendimento de acordo com a estrita legalidade tributária.

Por outro lado, não se pode admitir que a declaração ofertada pelo contribuinte seja equiparada a esta hipótese de ato administrativo tendente à cobrança de um eventual valor devido que, de acordo com a legislação, inibe a aplicação dos benefícios da denúncia. Esse entendimento revela-se inapropriado, pois, além de equiparar a declaração do contribuinte ao dever privativo e vinculado da autoridade fiscal de cobrar os créditos tributários, privilegia aquele que sequer cumpriu suas obrigações acessórias, muitas vezes a fim de encobrir uma atuação fraudulenta e criminosa, em detrimento do contribuinte de boa-fé, que não somente satisfez seu dever de declarar como denunciou seu atraso para com os cofres públicos e realizou o pagamento do débito, com os demais acréscimos de correção e juros devidos.

Em conclusão, a atual jurisprudência do STJ que afasta a aplicabilidade do instituto da denúncia espontânea nas hipóteses de prévia declaração e pagamento em atraso, ainda que à vista, parece não somente contrariar ou esvaziar a legislação complementar como também, em certos casos, até privilegiar possíveis fraudadores. Desta forma, deve remanescer a esperança de readequação deste entendimento, seja no próprio STJ, seja no Supremo Tribunal Federal (STF), com base nos princípios constitucionais da legalidade, estrita legalidade tributária e segurança jurídica.

Mario Comparato é advogado especializado em direito tributário e empresarial e sócio do escritório Manhães Moreira Advogados Associados

American Virginia mobiliza tribunal

O julgamento do caso da fabricante de cigarros American Virginia, lacrada pela Receita Federal em 2 de março por inadimplência fiscal, está movimentando os corredores do Supremo Tribunal Federal (STF). Além de determinar o destino da terceira maior fabricante de cigarros do país e o fim de um passivo fiscal estimado em até R$ 1 bilhão, a ação será o primeiro precedente da casa sobre a possibilidade de o fisco impedir o funcionamento de empresas com pendências tributárias.

Representantes da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), da Receita Federal e advogados da empresa passaram a semana agendando audiências com ministros do Supremo para discutir o caso. O ministro Cesar Peluso, que pediu vista do processo no início de sua análise, na semana passada, diz que levará seu voto hoje ou amanhã ao pleno em um julgamento que deverá ser rápido, pois a fábrica continua fechada. O primeiro e único voto, do ministro Joaquim Barbosa, foi favorável à empresa, mas evitou apoiar a tese apresentada sobre o mérito, baseando-se mais no risco de manter-se a fábrica fechada.

Segundo o procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício Da Soller, o caso será o "leading case" do Supremo sobre o tema, mas observa que se trata apenas de uma liminar. Segundo ele, no ano passado duas fábricas de cigarros de São Paulo foram fechadas sob o mesmo fundamento que fechou a American Virgínia, mas ambas conseguiram liberação de suas atividades na Justiça.

O que permitiu encerrar as atividades da empresa foi o Decreto nº 1.593, de 1977, que criou o regime especial para os fabricantes de cigarro. Segundo o técnico da Receita Federal Flávio Araújo, o decreto traz regras de funcionamento da fábrica, como qualidade dos insumos usados, e exige também regularidade fiscal. Segundo Araújo, apesar de ser pouco conhecida, a norma é usada com freqüência e há regimes especiais do mesmo tipo para o setor de combustíveis e de bebidas, todos considerados de alto risco fiscal, por terem carga tributária alta.

Decisão do STF que deu fim a depósito já provoca impacto

O julgamento sobre a exigência do depósito prévio para recursos destinados a tribunais fiscais administrativos, realizado em 28 de março no Supremo Tribunal Federal (STF), provocou mudanças práticas na vida das empresas bem mais rápido do que se esperava. Os fiscos de Minas Gerais, do Rio de Janeiro e a própria Receita Federal já baixaram despachos suspendendo oficialmente a exigência do depósito prévio. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) ainda resiste, mas os juízes federais mudaram rapidamente de posição e já seguem a nova orientação do Supremo, permitindo a subida dos recursos sem que as empresas tenham que desembolsar 30% do valor discutido na ação.

A rápida adesão do Judiciário e dos próprios governos ao novo entendimento do Supremo está animando advogados a embarcarem nas duas teses derivadas do julgamento de março: a devolução dos depósitos feitos anteriormente e a suspensão das execuções em curso que não passaram pela segunda instância administrativa por causa da exigência. Em Minas, uma empresa conseguiu pela primeira vez usar o novo entendimento do Supremo para suspender uma execução em curso e evitar a penhora de R$ 13 milhões de seu patrimônio. Segundo a advogada do caso, Elisangela Oliveira, do escritório Dalmar Pimenta Advogados, a empresa havia tentado recorrer à segunda instância do tribunal administrativo da Fazenda mineira sem fazer o depósito de 30%, não conseguiu e a dívida seguiu para execução. No próprio dia 28 de março, quando o Supremo analisou a constitucionalidade do depósito, o escritório conseguiu que o juiz da execução suspendesse o pedido de penhora da Fazenda. Na semana passada, obteve uma decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) determinando que o processo seja suspenso e volte para a segunda instância administrativa para que seja julgado sem que o depósito de 30% seja necessário.

O escritório José Oswaldo Corrêa, do Rio de Janeiro, já conseguiu pelo menos 20 decisões da Justiça Federal local garantindo a subida de recursos administrativos ao conselho superior do INSS sem o depósito prévio e já ajuizou os primeiros pedidos para suspender execuções fiscais já em curso com o mesmo argumento usado pela empresa mineira. Segundo o advogado Wladymir Soares de Britto, a grande luta será conseguir suspender as execuções não só de quem tentou recorrer à segunda instância administrativa e não conseguiu, mas também as cobranças de quem não tentou recorrer à segunda instância - exatamente porque existia a exigência do depósito. No momento, o escritório entrou com apenas quatro ações-piloto com empresas que tinham tentado recursos administrativos que não haviam sido admitidos pelo INSS por falta de depósito. Elas foram distribuídas há poucos dias e ainda não houve resultado.

No caso de recuperação dos depósitos já feitos por quem recorreu à segunda instância antes da decisão do Supremo, a saída pode ser até administrativa. Segundo o advogado Luiz Gustavo Bichara, do escritório Bichara, Barata, Costa e Rocha Advogados, uma vez que o governo do Rio deixou de exigir administrativamente o depósito judicial, há a liberação dos depósitos feitos anteriormente. De acordo com o advogado, a Procuradoria Geral do Estado proferiu um parecer que prevê expressamente a liberação do pagamento dos 30% tanto para quem já depositou como para quem entra com novos recursos. No caso do INSS, ao contrário, ainda é necessário entrar com ações judiciais para as duas situações.

O advogado Sério Presta, do Veirano Advogados, defende uma posição pouco usual: entende que a decisão do Supremo têm efeito vinculante sobre o INSS e que, portanto, ele será obrigado a liberar os contribuintes da exigência dos 30% - assim como os depósitos feitos anteriormente. No dia 28 de março, o STF julgou um pacote de ações sobre a exigência do depósito, o que incluiu uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), mas que questionava os depósitos para recursos ao Conselho de Contribuintes da Receita, substituíveis por arrolamento de bens. Para Presta, apesar de tratar de leis diferentes, a Adin deverá ter efeito sobre o INSS porque seu fundamento é exatamente o mesmo.

STJ reafirma validade de uso de arbitragem por empresa mista

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou seu entendimento sobre a validade do uso da arbitragem por sociedades de economia mista. Em outubro do ano passado, durante o julgamento de um processo envolvendo a Companhia Estadual de Energia Elétrica (CEEE), do Rio Grande do Sul, e a AES Uruguaiana, a corte decidiu que a arbitragem poderia ser aplicada para solucionar problemas em contratos celebrados entre as empresas. Neste mês, o STJ julgou um novo recurso envolvendo as duas empresas e reconfirmou a validade da arbitragem.

O advogado da AES Uruguaiana, Marcus Vinícius Vita Ferreira, do escritório Wald Associados, afirma que o STJ julgou dois recursos especiais envolvendo as empresas nos quais se debatia também o uso ou não da arbitragem. No primeiro recurso, julgado em 2006, o advogado diz que se discutia a necessidade do registro do contrato no Mercado Atacadista de Energia (MAE). No segundo recurso, o tema era a indenização a ser paga pela AES à CEEE em razão dos gastos que teria tido para adquirir energia no mercado.

A controvérsia entre as empresas ocorreu a partir de um contrato de comercialização de energia assinado em 1998. O documento continha uma cláusula prevendo o uso da arbitragem para a resolução de conflitos, mas, apesar da previsão, a CEEE propôs uma ação judicial contra a AES por descumprimento de contrato. O STJ, porém, julgou que a empresa estatal pode celebrar contrato com previsão arbitral quando o contrato tratar de atividade econômica, ou seja, serviços públicos de natureza industrial ou produção e comercialização de bens suscetíveis de produzir renda e lucro.