::Clipping Jurídico M&B-A::12/06/2.007

12/06/2007

O planejamento tributário e a elisão fiscal

O governo federal propôs um projeto de lei, em análise no Congresso Nacional, que tem como objetivo regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN). O artigo versa sobre a chamada cláusula não elisiva. Em síntese, o projeto de lei regulamenta a possibilidade de desconsideração do planejamento fiscal para fins tributários.

Em um país com uma alta carga tributária - fator que inclusive inviabiliza, muitas vezes, o investimento no desenvolvimento -, a elisão fiscal é um caminho legal, portanto lícito, encontrado pelos contribuintes para pagarem menos impostos. Afinal, no processo de estruturação de uma operação, por que escolher a forma mais onerosa? Vale discutir esta questão. Afinal, o projeto de lei, além de aumentar a voracidade de cobrança de tributos pelo Estado, também ampliará o poder do fiscal em autuar empresas com base em análises muito subjetivas, o que pode contribuir para o aumento da corrupção.

A regra do Código Tributário Nacional - reconhecido este como lei complementar à Constituição Federal - é a de que "a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária". E ali mesmo se declara que a lei comum deve fixar os procedimentos para tal desconsideração.

Não há nenhum abuso na iniciativa federal, pois a legislação qualificada até exige a edição da legislação de obrigação. A questão está no perigo de ali se embutir poderes muito arbitrários à fiscalização quanto a esta delicada tarefa de se interpretar negócios jurídicos legalmente legítimos como ocultando a intenção de sonegar tributos. Afinal, a legislação tributária, ao cominar os tributos, suas obrigações de pagamento, suas penalidades e as obrigações acessórias exigíveis do constituinte, já é necessariamente severa e abrangente.

Ninguém pode, em sã consciência, obrigar o contribuinte a escolher um caminho mais gravoso para suas operações

O fisco é o credor que tem na lei a mais completa, ampla e estrita gama de fatos geradores de seu crédito, assim como a mais cerrada defesa legal desse crédito e de sua persecução em juízo e administrativamente. Um credor poderoso e com regalias. Ao criar e inserir no corpo do CTN a chamada cláusula elisiva, está o fisco apenas declarando que qualquer manobra artificiosa, formalmente correta, mas escondendo a intenção de sonegar, pode ser desprezada em busca da verdade tributária.

Mas como acontece entre a justiça fiscal e o inexorável e desordenado apetite tributário dos entes públicos, há um grande distanciamento, que às vezes pode não aparecer nítido, na realidade da gestão das empresas e mesmo na gestão do patrimônio individual. Pois uma coisa é ocultar de modo malicioso a inexorabilidade de certa incidência fiscal, com o uso de formas artificiosas que aparentemente passem ao largo da tributação. Como, por exemplo, abaixar de modo enganoso o valor formal da compra e venda de um imóvel, pagando-se a diferença "por fora", para evitar a incidência maior do imposto de renda sobre a mais valia. Uma outra coisa, porém - e aqui está o grande perigo da autorização legal da desconsideração - é o constituinte escolher entre uma via negocial que apresente menor tributação, ou a dispense, e uma outra que assim não o favoreça.

Exemplos aqui não faltam: optar pelo leasing ao invés de locação comum ou de compra e venda, realizar ágios em certos chamados de capital ganhando vantagens tributárias, ao invés de limitar-se com os parâmetros relativos a meros empréstimos, incorporar imóveis a serem alienados em sociedade limitada, de modo a evitar ou deferir imposto de renda e evitar o imposto de transmissão etc. Ninguém pode, em sã consciência, obrigar o contribuinte a escolher um caminho mais gravoso para suas operações. O deferimento à autoridade fiscal do poder de ditar ou não onde há sonegação, e onde há opção lícita pela elisão, é algo a ser visto com muito cuidado, para se evitar os abusos e os incentivos à corrupção.

A ordem tributária constitucional brasileira consagra, no seu artigo 150, limitações declaradas ao poder estatal de tributar. O princípio da legalidade ali expresso, no qual se vê como contida a tipicidade cerrada, tal como acontece em matéria criminal, aponta que só - e estritamente só - o que a lei declara como hipótese de incidência permite a tributação. Colocar nas mãos, e nas mentes, dos fiscais da Fazenda o poder de dizer que há incidência e, portanto, tributação em algo que não se revela diretamente aos olhos como fato gerador do tributo é subversivo e pervertor da garantia da estrita legalidade. Concede-se ao fiscal o poder de dizer: "aparentemente este fato econômico-jurídico não qualifica a incidência do imposto, mas eu estou entendendo o contrário". Ou seja, pode-se deduzir o quanto de abuso e de estímulo à corrupção esta nova diretriz vai proporcionar.

João Luiz Coelho da Rocha é advogado, sócio do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e professor de direito da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro

STF recebe Adin contra Supersimples

A Associação Nacional dos Procuradores de Estado (Anape) entrou ontem com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a lei que criou o Supersimples - a Lei Complementar nº 123, de dezembro de 2006 -, que entra em vigor plenamente em 1º de julho. A preocupação da entidade é a de manter a legitimidade das procuradorias das Fazendas estaduais para representar os Estados nas cobranças de débitos com as respectivas unidades da federação.

A Lei Complementar nº 123 determina, no artigo 41, que "os processos relativos a tributos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional serão ajuizados em face da União, que será representada em juízo pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN)". Além disso, para maior incômodo dos procuradores dos Estados e municípios, o parágrafo 1º do dispositivo diz que Estados, Distrito Federal e municípios prestarão auxílio à PGFN em relação aos tributos de sua competência.

"Temos a competência estadual, não somos auxiliares da União", contesta Ronald Bicca, presidente da Anape. Além do Imposto de Renda, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), IPI e PIS/Cofins - todos tributos federais -, o Super Simples unificou no mesmo recolhimento o ICMS, estadual, e o Imposto Sobre Serviços (ISS), municipal. O procurador reconhece que a suspensão do artigo 41 da lei do Supersimples provocaria indefinição sobre quem fiscalizaria e cobraria o recolhimento dos tributos - o que, na prática, poderia invalidar toda a lei, ainda que temporariamente. A ação tem pedido de liminar. "Imagine se as empresas começam a ser tributadas pelo Supersimples e cai a constitucionalidade da lei", sugere Ronald Bicca.

A contraproposta da Anape é a manutenção do sistema atual, pelo qual "nós inscrevemos na dívida ativa dos Estados e eles na da União", diz ele. O parágrafo terceiro do artigo 41 prevê a criação de convênios da PGFN com Estados e municípios para a cobrança dos respectivos tributos. A ação foi distribuída ao ministro Cezar Peluso.

Sucessão no CNJ se mantém indefinida

Aproximando-se da reta final, a primeira sucessão no recém-criado Conselho Nacional de Justiça (CNJ) se transformou em algo mais parecido com uma gincana. Marcada para quinta-feira às 10 horas da manhã, a posse dos novos conselheiros ainda depende da escolha de dois nomes a serem indicados pelo Congresso Nacional, da sabatina de 13 conselheiros no Senado e da confirmação de seus nomes em um decreto a ser editado pelo presidente da República. Se algo der errado, o país pode ficar alguns dias sem CNJ.

O motivo do atropelo é o embate político em que se transformou a escolha do conselheiro indicado pela Câmara dos Deputados. Até a noite de ontem, havia quatro candidatos inscritos, mas a adesão de novos interessados foi prorrogada para a noite de hoje, o que pode complicar ainda mais o quadro.

O atual conselheiro indicado pela Câmara, Alexandre de Moraes, tem negado firmemente a intenção de tentar a recondução, o que abriu caminho pela disputa da sua base de apoio - principalmente PSDB e DEM. Ganhou peso nos últimos dias a candidatura de Marcelo Nobre, filho do ex-deputado Freitas Nobre, que conta com apoio de uma parcela do PT paulista - o que inclui a presença de peso do presidente da Câmara, Arlindo Chinaglia (PT-SP) - e vem crescendo sobre partidos da base do governo. Também com presença na base governista e campanha bem organizada, o defensor público José Garcia de Souza se transformou em um candidato com sérias chances de levar o cargo. Correm por fora ainda o tributarista paulista Helenilson Pontes, que afirma ter fechado com PPS, PSB e PMN, e o juiz trabalhista de Minas Gerais Jorge Berg.

A definição de quem levará a mais disputada das vagas do CNJ, marcada para hoje, poderá ser adiada para amanhã, dada a indefinição não só quanto ao encerramento das inscrições como dos "herdeiros" da base de Alexandre de Moraes. Uma vez adiada para amanhã a votação no plenário da Câmara, o CNJ pode começar a funcionar com 14 membros - são 15 no total - enquanto espera a definição da casa. O maior risco é o atraso na sabatina e na publicação do decreto presidencial. Se ele não sair até 18 horas da tarde de amanhã, não há posse na quinta-feira.

A dificuldade da escolha do candidato da Câmara repete a cena ocorrida na primeira composição do CNJ em maio de 2005. O resultado do embate entre Alexandre de Moraes e o candidato do governo, Sérgio Renault, foi avaliada na época como uma importante derrota do governo no Congresso. Neste ano, a definição entre candidato de governo e oposição não está clara. Há avaliações de que a aproximação pode ser mais ideológica: o defensor público José Garcia de Souza tenderia a ter maior apoio dos partidos da base governista, enquanto o concorrente Marcelo Nobre poderia atrair os votos deixados para trás por Alexandre de Moraes. No Senado, a tendência é de recondução tranqüila do atual conselheiro Joaquim Falcão.

TJSP busca autonomia financeira

Desde que conquistou autonomia financeira, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) viu sua receita financeira anual aumentar quase 70 vezes. De uma arrecadação anual total em torno de R$ 4,023 milhões em 1996 - quando foi editada a Lei estadual nº 2.524, que garantiu a auto-gestão financeira -, o TJ fluminense passou a administrar R$ 276,621 milhões em 2005, últimos dados anuais consolidados. Foi inspirado neste modelo que a Assembléia Legislativa de São Paulo (Alesp) lançou ontem, com a participação do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), a Frente Parlamentar de Apoio à Autonomia Financeira do Judiciário do Estado.

Até o momento, a frente parlamentar não possui projetos encaminhados, apenas estudos do TJSP. Mas já conta com a assinatura de 20 deputados estaduais entre os 94 da casa, e uma inspiração declarada no modelo adotado pela Justiça fluminense. O presidente do tribunal, Celso Limongi, diz que a Justiça paulista recebe 26 mil processos por dia útil - ou seja, 3.200 por hora, dois para cada juiz. "Temos um projeto perfeito de informatização, mas faltam recursos", diz o desembargador. Segundo o coordenador da frente parlamentar, deputado Rodolfo Costa e Silva (PSDB), o projeto mexe no orçamento do Estado, nas origens e na destinação de recursos, e por isso precisa ser muito debatido.

Presente ao seminário de lançamento da frente ontem na Alesp, a juíza Andréa Maciel Pachá, da 1ª Vara de Família de Petrópolis, no Rio, levou alguns dados sobre os efeitos provocados pela autonomia financeira na Justiça fluminense desde 1996, quando foi implementada. Segundo ela, foi a auto-gestão que permitiu a criação do fundo especial do Judiciário no Estado e viabilizou a modernização do TJRJ. Inicialmente, passaram a integrar o fundo especial do Judiciário as receitas com custas judiciais e emolumentos, concursos públicos para o Judiciário e aluguéis de espaços próprios do Judiciário estadual a terceiros, como agências de bancos nos prédios da Justiça fluminense. Somente em 1999, com a Lei nº 3.217, foram acrescentadas as taxas judiciais e 20% das taxas dos atos extrajudiciais - dos cartórios de registro civil e de imóveis e tabelionatos de notas e protestos.

Dos quase R$ 300 milhões arrecadados no último ano com dados fechados, 39,16% vieram das taxas judiciais, 36,42% das taxas extrajudiciais e 21,86% das custas. Hoje, em São Paulo e na maioria das unidades da federação, estes valores vão para o Executivo estadual, que tem um limite de 6% de seu orçamento, estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, para repassar ao Judiciário. Além de garantir recursos, o sistema do fundo acusa em 24 horas indícios de fraudes e erros e indica onde pode haver reduções de custos.

A receita proveniente da autonomia financeira no TJRJ permitiu a ampliação e reforma de prédios, além da informatização e unificação do sistema em todo o Judiciário fluminense. Segundo Andréa Pachá, hoje os casos levam em média 141 dias entre a autuação e o julgamento nas varas criminais. Ela avalia que o processo de ajuste das contas leve de seis a oito anos, após conquistada a autonomia.