::Clipping Jurídico M&B-A::13/06/2.007

13/06/2007

Aquisição originária de controle e 'tag along'

Porque há dúvidas sobre o alcance da previsão constante do artigo 254-A da Lei das Sociedades Anônimas - que determina a apresentação de oferta pública de ações ordinárias, detidas pelos acionistas não-controladores da companhia que tem seu controle acionário alienado a terceiro até então estranho ao controle da companhia - entendo ser conveniente analisar o tema para que os investidores de mercado conheçam o efetivo direito de que são titulares.

Quando da edição da Lei nº 6.404, no ano de 1976, em decorrência de emenda apresentada pelo senador Otto Lehman, o novo diploma legal incorporou um dispositivo assegurando aos acionistas minoritários das companhias abertas que tenham seu controle alienado o direito de receber ofertas públicas, apresentada pelo adquirente do controle, de aquisição de suas ações por preço igual ao que tiver sido pago ao alienante.

Após ter sido excluído pela Lei nº 9.457, de 1997, o direito do minoritário de receber oferta pública de compra de suas ações retornou ao nosso sistema legal quando da entrada em vigor da Lei nº 10.303, de 2001, que o restabeleceu no artigo 254-A, com a seguinte redação: "A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% do valor pago por ação com direito a voto, integrante do bloco de controle".

Percebe-se, pela simples leitura do texto aqui transcrito, que o legislador pretendeu assegurar o direito ao recebimento da referida oferta pública sempre que houver a alienação do controle de companhia aberta. Portanto, para que seja obrigatória a apresentação da oferta pública de que trata o artigo 254-A da lei societária, é necessário que um acionista da companhia, detentor de um bloco de ações que lhe assegure, de forma direta ou indireta, o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade e de definir sua estratégia de atuação, transfira o dito bloco a um terceiro que, concluída a operação, passará a ser o novo detentor do poder de controle daquela companhia.

Ou seja, para que venha a ser exigida a apresentação da oferta pública de que trata o artigo 254-A da lei, é indispensável que um acionista da companhia, detentor de um bloco de ações ordinárias que asseguram o exercício do poder de controle, aliene as ditas ações a um terceiro, o qual, concluída a operação, substituirá o antigo controlador, passando ele, adquirente, a exercer o poder de comandar os destinos da respectiva companhia.

Naqueles casos em que o capital votante da sociedade está disseminado no mercado, sem que se possa definir a figura de seu acionista controlador, inexiste a possibilidade de haver alienação de controle, já que nenhum de seus acionistas é titular de bloco de ações ordinárias que assegure o exercício do poder de controle, tal como definido pela legislação vigente. Isto porque, na falta de um bloco de ações em poder de um acionista que configure o controle da companhia, não há como se possa falar em alienação de controle que não existe.

Destaco que a situação aqui exposta pode ocorrer em um segundo nível, situado até mesmo fora do país, quando a controladora indireta da companhia aberta brasileira tem seu capital disperso em mercado estrangeiro. Nada impede, no entanto, que alguém - que já seja acionista da companhia com capital disperso e até mesmo um terceiro, estranho ao seu quadro acionário - venha a adquirir, em mercado, determinada quantidade de ações ordinárias, de emissão de companhia cujo capital votante esteja disperso no mercado, que, consideradas no seu conjunto, passem a permitir que o seu titular exerça o controle da respectiva companhia. Configura-se, em tal situação, uma operação de aquisição originária de controle, que tem como característica essencial o fato de alguém, naquele instante, formar algo que, até então, não existia na respectiva companhia: um bloco de ações ordinárias que venham a assegurar o exercício do poder de controle.

Concluída a aquisição originária de controle de uma companhia aberta, aquele que, a partir da aquisição, passar a exercer o poder de comandar os destinos da companhia não estará obrigado a apresentar a oferta pública de que trata o artigo 254-A da Lei nº 6.404, porque não terá ocorrido, em tal situação, uma alienação de controle da companhia em questão. Entendo como bastante oportuna a recente divulgação, pela Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa), em seu endereço eletrônico, de esclarecimento sobre o tema aqui exposto, na linha do que aqui afirmo, sob a ótica dos regulamentos do Novo Mercado e do Nível 2 de Governança Corporativa.

Ressalto, a fim de evitar eventual entendimento equivocado sobre o que ora sustento, que em algumas companhias, listadas em segmentos especiais da Bovespa, foram inseridas em seus estatutos as chamadas cláusulas de "poison pills" - dentre as quais aquela que exige a apresentação de oferta pública quando alguém - que já era acionista da respectiva companhia, ou não - adquire uma determinada quantidade de ações, previamente estabelecida. Nessas companhias pode haver a exigência de apresentação de oferta pública, que é derivada apenas da regra estatutária, e não da determinação constante do aludido artigo 254-A.

Devem, portanto, os investidores de mercado analisar cuidadosamente os estatutos das companhias em que investem recursos, assim como as respectivas estruturas de controle, para que possam ter conhecimento e usufruir os direitos de que efetivamente são titulares.

Luiz Leonardo Cantidiano é advogado e sócio do escritório Motta, Fernandes Rocha - Advogados

Casa Civil recebe em breve projetos de execução fiscal


Os dois projetos que alteram a execução fiscal administrativa, em elaboração pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), podem seguir para a Casa Civil para o início de sua tramitação ainda nesta semana - e com mudanças na redação original. Os dois principais pontos em discussão são a polêmica regra que autoriza a penhora sem autorização judicial, que deverá ser flexibilizada, e a inclusão de uma regra anti-elisão fiscal para lidar com planejamentos tributários considerados nocivos ao fisco.

Segundo o procurador-geral da Fazenda Nacional, Luis Inácio Adams, está sendo debatida a possibilidade de introduzir na Lei Geral de Transação - que prevê a possibilidade de negociação extrajudicial entre fisco e contribuintes - uma regra que trate de procedimentos anti-elisão. A hipótese em estudo é determinar que os contribuintes submetam à aprovação da Receita Federal as operações de planejamento tributário: caso a Receita não se pronuncie depois de um determinado prazo, a operação é automaticamente considerada legítima; se não for aprovada, inicia-se a discussão entre contribuinte e Fazenda.

No caso da penhora administrativa, a proposta inicial previa que a penhora de faturamento precisaria de autorização judicial, mas a penhora de bens físicos - móveis ou imóveis - e a penhora on line de contas bancárias poderiam ser feitas administrativamente. O plano agora é instituir a necessidade de autorização judicial para a penhora on line e de faturamento, mas manter o bloqueio administrativo para os demais bens. De acordo com Adams, a penhora de faturamento e de contas bancárias de fato é perigosa para a contabilidade das empresas - assim, parece razoável que tenha autorização judicial. Já no caso da penhora de bens móveis ou imóveis, o prejuízo para o contribuinte é mínimo, já que, até a alienação do bem, a empresa pode continuar utilizando-o. Os textos dos dois projetos de nova execução fiscal administrativa estão recebendo as últimas contribuições nesta semana em um seminário que termina hoje na Escola de Administração Fazendária.

Processos de danos ambientais não têm prazo para prescrição

A Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu início à pacificação de alguns temas polêmicos em direito ambiental com uma decisão publicada no fim de maio que condenou a União a recuperar uma área degradada no sul de Santa Catarina, junto com as mineradoras que causaram danos ambientais por quase duas décadas na região. A primeira questão diz respeito à responsabilidade solidária do poder público em casos em que este deveria fiscalizar, mas não o faz.

"Já havia algumas decisões neste sentido, mas não levando em conta o dever de fiscalizar", avalia o advogado Mauro Cipriano da Silva, do escritório Azevedo Sette Advogados. "A decisão abre um precedente para que as empresas cobrem responsabilidade do Estado", avalia. No caso julgado pelo STJ, a degradação foi provocada pela disposição inadequada de rejeitos sólidos e das águas efluentes da mineração na bacia carbonífera de Santa Catarina. Com o desgaste, a região foi considerada, em 1980, área crítica nacional para controle de qualidade ambiental. Apesar da consideração da responsabilidade civil subjetiva da União, para o relator do recurso especial no STJ, ministro João Otávio de Noronha - que foi acompanhado pela turma -, quem deverá arcar com os custos da recuperação ambiental são as mineradoras, pois o poder público não teve proveito com o dano.

Outra questão também relevante que o STJ começou a pacificar com o acórdão recente trata da prescrição das ações por danos ambientais. Apesar de a doutrina tradicional entender que as ações não prescreviam - pois danos ambientais permanecem e seus efeitos podem se prolongar por anos -, havia uma discussão com relação ao prazo de prescrição de ações coletivas estabelecido pelo Código Civil, de dez anos, relata a advogada Ana Luci Grizzi, do escritório Veirano Advogados. O STJ definiu que ações por danos ambientais não prescrevem.

Também surpreendeu advogados o fato de o acórdão suscitar a tão temida desconsideração da personalidade jurídica das empresas, que permite que se atinja os bens dos sócios. Embora não tenha determinado a medida no caso julgado, já que o patrimônio das empresas é considerado suficiente para cobrir o dano, o STJ reconheceu a possibilidade, abrindo um precedente para que a desconsideração seja efetiva quando o patrimônio dos sócios for significativo em relação ao da empresa, diz a advogada Ana Luci.

STJ pode definir crédito-prêmio IPI

O desfecho da disputa em torno do crédito-prêmio IPI no Superior Tribunal de Justiça (STJ) chega logo quando a desoneração das exportações entra na pauta da política econômica. O voto-visa do ministro Herman Benjamin, aguardado há quase oito meses, deve ser proferido hoje na primeira seção do tribunal e desempatar a disputa - ao mesmo tempo em que o governo anuncia as primeiras providências para fazer frente à valorização cambial. Alguns contribuintes alertam que o momento é impróprio para impor uma derrota bilionária aos exportadores, mas a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) mantém sua posição e promete abrir a caixa de ferramentas para derrubar no Supremo Tribunal Federal (STF) uma eventual vitória das empresas no STJ.

Além de ser a maior disputa tributária em curso no Poder Judiciário - as estimativas do impacto para o governo federal variam de R$ 27 bilhões a R$ 200 bilhões -, a tese do crédito-prêmio IPI atinge exatamente as empresas exportadoras de produtos industrializados, apontadas como as mais prejudicadas pela valorização do real. Os contribuintes alegam que o crédito-prêmio - um benefício para exportação criado nos anos 60 - está em vigor até hoje. Já a Fazenda defende que ele foi extinto em 1983. O mecanismo permite que as exportadoras acumulem um crédito de até 15% do valor da mercadoria exportada - equivalente à alíquota do IPI - que pode ser compensando com outros tributos, com o próprio imposto pago em outras mercadorias ou até sacado em dinheiro.

O procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, afirma que a Fazenda mantém os planos de lutar contra o crédito-prêmio IPI até o fim, a despeito das preocupações com a valorização cambial. Ele diz que a disputa é uma tese complicada e que as exportadoras que nela apostaram estavam se expondo a um risco. Segundo Adams, a maioria das empresas não fez depósitos judiciais para entrar na disputa, apostando na obtenção de liminares para fazer compensações tributárias - estando, assim, expostas a execuções da Fazenda, algumas delas bilionárias, segundo Adams.

Para a PGFN, não é possível ao país manter o benefício porque ele seria enquadrado como subsídio e considerado ilegal do ponto de vista do comércio internacional. "Não tenho dúvidas de que a Organização Mudial do Comércio (OMC) autorizaria retaliações às exportações brasileiras, e as sanções atingiriam exportações de qualquer natureza, não só as manufaturadas", diz o procurador-adjunto da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller.

No momento, a discussão pode tomar dois rumos no STJ. A Fazenda foi praticamente derrotada na tese segundo a qual o benefício foi extinto em 1983, mas aposta em uma nova tese, segundo a qual ele foi extinto em 1990, graças a uma regra de transição criada pela Constituição Federal de 1988. A febre de ações sobre o crédito-prêmio IPI começou apenas em meados dos anos 90, assim como o maior volume de exportações foi registrado nos últimos anos. Assim, seria satisfatório à Fazenda um resultado parcial, que, no entanto, pouco interessa aos contribuintes. Como se trata de um dispositivo constitucional, o tema da extinção ou não do crédito em 1990 pode ser facilmente levado ao Supremo por ambas as partes.

Mas a Fazenda não descarta a possibilidade de rediscutir no Supremo também a tese da extinção do crédito-prêmio IPI em 1983. Há voto do ministro Gilmar Mendes em que afirma - em "obter dictum", ou fora do tema em questão - que seria favorável à extinção do crédito-prêmio IPI em 1983. A percepção de alguns procuradores da Fazenda é a de que, uma vez entrando no mérito da discussão, os ministros do Supremo tenderiam a ser mais sensíveis à tese do governo. O problema, contudo, é fazê-los julgar o caso, até hoje considerado infraconstitucional. Uma saída seria obrigar o Supremo a dar seguimento a um julgamento de 2004, onde Gilmar Mendes proferiu seu voto ligado à questão do crédito-prêmio IPI. Outra hipótese seria tentar questionar a Resolução nº 71, de 2005, do Senado, que deu validade ao mesmo julgamento.