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14/06/2007

A reforma e a recente evolução do Supremo


O que caracteriza atualmente a nossa corte suprema é uma mudança de espírito e de preocupação, tanto em virtude da reforma do Poder Judiciário, iniciada com a Emenda Constitucional nº 45, de dezembro de 2004, quanto pelo fato de se ter criado uma nova relação construtiva e transparente entre o tribunal e a sociedade civil.

Efetivamente, foi nos últimos anos que a sociedade civil passou a se interessar pelas atividades do Poder Judiciário, em virtude da maior "judiciarização" da vida brasileira e da possibilidade de obter informações em tempo real com o desenvolvimento da tecnologia e dos meios de comunicações. Paralelamente, a reforma do Judiciário deixou de ser um ideal programático de alguns magistrados e juristas para transformar-se em um movimento contínuo liderado pelo Judiciário e pelos advogados e contando, também, com o apoio dos demais poderes e de todas as classes sociais.

A reforma do Judiciário deixou de ser um projeto ideológico para se transformar em uma verdadeira necessidade fisiológica, quando o número de processos julgados anualmente ultrapassou a barreira dos 100 mil, tendo quadruplicado nos últimos 20 anos. Trata-se de uma decisão que se impunha diante da quantidade de recursos, que aumentava a cada ano, impossibilitando que os litígios fossem resolvidos em tempo razoável, como determina a Emenda Constitucional nº 45. Não bastava, todavia, dar maior rapidez aos julgamentos. Era ainda preciso estancar o fluxo de recursos, admitindo um critério de seleção e evitando os julgamentos repetitivos. No fundo, precisávamos de decisões que, além de justas e eqüitativas, fossem também relativamente rápidas, eficientes e coerentes, dando ao país a necessária segurança jurídica.

Procurou, pois, o Supremo Tribunal Federal (STF) garantir a uniformidade das suas decisões, evitando julgamentos que pudessem abraçar teses diversas em virtude de modificação momentânea da composição das turmas ou do plenário, por ausência de algum dos seus integrantes. Ao mesmo tempo, criaram-se mecanismos para que os tribunais inferiores obedecessem às orientações fixadas pela corte suprema. Para tanto, tinham sido necessárias não só a reforma constitucional mas também a aprovação, pelo Congresso Nacional, de duas leis recentes - a Lei nº 11.417, de 19 de dezembro de 2006, referente à súmula vinculante, e a Lei nº 11.418, da mesma data, restringindo o conhecimento dos recursos extraordinários aos casos de "repercussão geral de ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa". Esta última lei necessitou, para sua aplicação, de complementação por normas do Supremo, aprovadas pela recente Emenda Regimental nº 21, de 30 de abril de 2007. Por outro lado, as três primeiras súmulas acabam de entrar em vigor.

Algumas normas regimentais adotadas em 2006 puderam também dar maior rapidez ao processo, descongestionando os trabalhos do tribunal. Neste sentido, os poderes dados ao presidente do tribunal para indeferir os recursos que não estão devidamente instruídos, pela Emenda Regimental nº 19, de 16 de agosto de 2006, representaram certamente uma importante medida para aliviar a carga processual da corte.

A reforma do Judiciário deixou de ser um projeto ideológico para se transformar em uma necessidade fisiológica

Três outras tendências relevantes caracterizam a evolução atual do Supremo: a ampla defesa dos direitos individuais em habeas corpus, a preocupação com as garantias do contraditório, inclusive na área administrativa, e a análise econômica dos resultados dos julgamentos. Não se trata de adotar o que se poderia denominar o "conseqüencialismo", mas de ponderar os efeitos econômicos e sociais das decisões proferidas, aplicando o princípio da proporcionalidade.

Por outro lado, novos instrumentos - como a argüição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) - passaram a ser consagrados. Trata-se de uma construção que foi objeto de um projeto elaborado por uma comissão presidida pelo ministro Gilmar Mendes e que foi convertido em lei em 1999. Em 2006, foi, em uma ADPF, que o ministro Sepúlveda Pertence concedeu uma importante medida liminar suspendendo os processos nos quais se discutia a inconstitucionalidade do Plano Real.

Entre as recentes decisões da corte suprema, várias se destacam não só pela sua importância prática, mas também pela evolução que evidenciaram na jurisprudência da casa. Assim, por exemplo, no plano monetário, o julgamento da constitucionalidade de tablita - no Recurso Extraordinário nº 141.190, cujo acórdão foi publicado em 2006 - define adequadamente a natureza, o conteúdo e a vigência das normas de direito monetário, responsáveis por milhares de processos. Entenderam os votos vencedores, mudando a jurisprudência anterior, que o regime monetário, abrangendo os indexadores legais fixados nos casos de inflação ou de deflação, incide imediatamente, inclusive em relação aos contratos em curso. Por outro lado, a decisão da tablita ressalvou que a decisão governamental não podia ser arbitrária, obedecendo aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A soberania monetária do Estado deve ser respeitada, mas não pode transformar-se em uma ditadura monetária, abrangendo um confisco, que é constitucionalmente vedado.

A mesma afirmação da peculiaridade e da prevalência da política monetária consta, aliás, na fundamentação da maioria dos votos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 2.591, que reconheceu a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC) sobre os bancos, mas ressalvou que o referido diploma legal não abrange as normas referentes ao custo e ao rendimento do dinheiro nas operações financeiras.

Verifica-se, pois, nestas várias decisões, uma preocupação de manter o equilíbrio entre as necessidades econômicas da coletividade e a adequada e eficiente proteção dos direitos individuais. Com as novas medidas, a corte suprema diminuirá sensivelmente o número de recursos e acelerará o julgamento dos mesmos, além de evitar decisões repetitivas que congestionam o Poder Judiciário. O melhor funcionamento da Justiça ensejará maior segurança jurídica, incentivando os investimentos a médio e longo prazo. Teremos, assim, não só a estabilidade econômica e monetária, mas também a estabilidade jurídica, que é condição necessária tanto do crescimento quanto do desenvolvimento do país.

Arnoldo Wald é advogado, sócio do escritório Wald e Associados Advogados, professor catedrático de direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e membro da Corte Internacional de Arbitragem

Criação de toques para celular não é tributável pelo ISS

As discussões sobre aplicação da legislação vigente às novas tecnologias vem aos poucos ganhando repercussões no âmbito tributário. Uma das pioneiras envolveu a incidência de tributos sobre os provedores de acesso à internet - caso que já chegou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Agora um debate semelhante chega às tecnologias que envolvem a telefonia celular. Uma empresa paulistana que produz "ringtones" - os toques em formato Midi - e "truetones" - reproduções idênticas de músicas em formatos MP3 - para celulares obteve uma vitória contra a incidência do Imposto Sobre Serviços (ISS) em sua atividade. A cobrança vinha sendo feita e o tributo pago, segundo os advogados da empresa, desde 2003. Mas no início deste ano a empresa entrou com uma ação na 10ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo e obteve uma liminar que impede a prefeitura de continuar cobrando o ISS sobre os serviços. No fim de maio, a prefeitura teve o pedido de cassação da liminar negado. Agora, o agravo de instrumento que pedia a cassação e o mérito da ação ainda precisam ser julgados.

O principal argumento dos advogados do escritório Almeida Tavares e Focaccia Advocacia, que defende a empresa, é o de que os serviços de valores adicionados (SVAs) - como são tipificados os produtos vendidos por ela no artigo 61 da Lei Geral de Telecomunicações - não constam na lista de serviços tributáveis que acompanha a Lei Complementar nº 116, de 2003, que regula o ISS. Além disso, o Supremo Tribunal Federal (STF) já julgou a listagem taxativa - que inclui todos os serviços tributáveis - e não exemplificativa, diz Fábio Tavares.

Outro argumento é que os "serviços especiais ou adicionais às atividades relacionadas aos setores energéticos e de comunicação", assim como a "personalização de toque musical" foram retirados do projeto que deu origem à lei do ISS, demonstrando interesse do legislador em não tributar o serviço.

STJ define extinção do crédito-prêmio

Na manhã de ontem, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalmente proferiu os últimos três votos da histórica disputa em torno do crédito-prêmio IPI. Aguardado há oito meses, o voto-vista do ministro Herman Benjamin selou o destino das empresas que tentavam cobrar o benefício do governo: para o ministro, o crédito foi definitivamente extinto em 1990. Os contribuintes tentavam atestar a validade dos créditos sobre exportações feitas até os dias de hoje. Os outros dois ministros que votaram ontem - Luiz Fux e José Delgado - tinham posições já conhecidas. Delgado, na verdade, nem leu seu voto: alegou ter feito isso 67 vezes e se recusou a fazê-lo novamente. Seu entendimento é o de que o crédito não foi extinto. Fux, de outro lado, se posicionou a favor da extinção do crédito, encerrando o placar em cinco votos a quatro.

Apesar de ter definido a questão central da disputa, o julgamento ainda não foi encerrado. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, fez um novo pedido de vista para analisar uma questão levantada pelo ministro Herman Benjamin durante o julgamento. Para poupar os contribuintes da sucessão de mudanças na jurisprudência do STJ sobre o tema, Herman propôs que fosse mantido o direito aos créditos exigidos até 9 de agosto de 2004 - quando foi publicada a primeira decisão do tribunal revendo a posição tradicional da casa, segundo a qual o crédito-prêmio IPI nunca foi extinto.

O crédito-prêmio IPI é a maior disputa tributária em curso atualmente - os cálculos do impacto variam de R$ 27 bilhões a R$ 200 bilhões, pelas estimativas mais alarmistas. Os contribuintes alegam que o crédito-prêmio - um benefício para exportações criado nos anos 60 - está em vigor até hoje. Já a Fazenda defende que ele foi extinto em 1983. O mecanismo do benefício permite que as exportadoras acumulem um crédito de até 15% do valor da mercadoria exportada - equivalente à alíquota do IPI - que pode ser compensando com outros tributos, com o próprio imposto pago em outras mercadorias ou sacado em dinheiro.

Depois de contarem com uma posição favorável ao uso do crédito-prêmio IPI desde meados dos anos 90, os contribuintes enfrentaram um vai-e-vem de novos entendimentos no STJ. O primeiro revés veio da primeira turma da corte em 2004 - reconhecendo que o crédito foi extinto em 1983. Em 2005, a primeira seção - que reúne primeira e segunda turmas - manteve a nova posição. Em 2006 os contribuintes reagiram e conseguiram uma reavaliação do caso na primeira seção, mas a tentativa não saiu como o esperado: a corte decidiu que o crédito não acabou em 1983, mas em 1990. O resultado foi questionado novamente e voltou à pauta, resultando no julgamento de ontem.

O caso, no entanto, parece estar longe de ser encerrado. Os contribuintes devem ir ao Supremo Tribunal Federal (STF) para lutar pelo reconhecimento dos créditos após 1990, o que pode adiar a solução da disputa por mais alguns anos. Isso porque a nova tese da extinção em 1990 deriva da aplicação do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) nº 41, e portanto quem tem a palavra final é o Supremo. Os contribuintes alegam que há uma série de precedentes do Supremo sobre a ADCT nº 41 que atestariam sua vitória. Segundo a ADCT, os benefícios setoriais anteriores a 1988 estariam extintos em 1990. Para os advogados, a exportação é uma atividade muito ampla para ser definida como setor - posição que conquistou pouca simpatia no STJ.

Tribunal discute 'prazo de validade' de jurisprudência

O julgamento sobre a extinção do crédito-prêmio IPI ontem no Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode terminar com a definição de uma posição inovadora da corte diante do problema da insegurança jurídica gerada pelas reversões constantes de jurisprudência no Poder Judiciário. Com poucos meses de casa, o ministro Herman Benjamin causou perplexidade entre os colegas ao propor uma "modulação" das decisões para evitar prejuízos aos contribuintes que apostaram na posição anterior do tribunal e foram à Justiça. "Deve-se levar em conta os efeitos da decisão no tempo para resguardar as medidas tomadas pelos contribuintes com base na jurisprudência", afirmou.

Segundo a proposta submetida aos demais ministros, as empresas que conseguiram compensar créditos judicialmente até a reversão da posição do tribunal devem ter seu direito reconhecido. A data escolhida para validar a medida das empresas foi 9 de agosto de 2004, quando a primeira turma proferiu a primeira decisão sinalizando que o tribunal mudaria de posição sobre o crédito-prêmio IPI.

A medida é inédita no STJ e controversa até no Supremo Tribunal Federal (STF), onde uma tese idêntica está em análise no caso da disputa da alíquota zero do IPI, também suspenso por um pedido de vista. Trata-se de uma derivação do artigo 27 da Lei nº 9.868, de 1999 , que trata das ações diretas de inconstitucionalidade (Adins). Pela regra, o Supremo pode fixar uma data a partir da qual a Adin deve surtir efeito para que não atinja atos já realizados com base na lei declarada inconstitucional. O problema é que a regra trata de uma situação muito diferente do recurso julgado no STJ. Ela aplica-se à declarações de inconstitucionalidade e em Adins.

De acordo com Herman Benjamin, em 2003 o Supremo já reconheceu a possibilidade de estender o princípio da Lei nº 9.868 para um recurso extraordinário - tratando de um caso individual. Na ocasião, o Supremo entendeu que os vereadores do município de Mira Estrela, no interior de São Paulo, poderiam terminar seu mandato, apesar de o número de vagas estar em desacordo com a Constituição.

O Supremo está para definir pela primeira vez a aplicação do mesmo princípio a um caso tributário. A disputa da alíquota zero de IPI, assim como a do crédito-prêmio IPI, passou por uma reversão de jurisprudência no tribunal. Em 2002, o Supremo entendeu que o contribuinte tinha direito a aproveitar créditos de IPI de insumos em três hipóteses: mercadorias isentas, não-tributadas ou tributadas à alíquota zero. Em 15 de fevereiro de 2007, voltou atrás e permitiu o aproveitamento apenas de mercadorias isentas. O ministro Ricardo Lewandowski propôs fixar um dia a partir do qual a decisão do Supremo tem efeito - 15 de fevereiro de 2007 - para salvar empresas que confiaram na tese.

Fazenda e Fiesp negociam fim da disputa por acordo

Circula no meio tributário há alguns meses o boato de que a Fazenda estaria negociando um acordo com os contribuintes para dar fim à disputa que envolve o crédito-prêmio IPI. Ontem, no entanto, as tratativas em andamento emergiram como realidade durante o julgamento do caso no Superior Tribunal de Justiça (STJ). O ministro Herman Benjamin leu praticamente na íntegra um pedido da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) de adiamento da análise do caso no STJ por 90 dias para que o acordo fosse finalizado e uma medida provisória com as regras de adesão - que já estaria pronta - fosse enviada ao Congresso Nacional.

O procurador-adjunto da Fazenda Nacional Fabrício Da Soller confirmou que tem mantido encontros regulares com representantes da Fiesp, juntamente com o procurador-geral da Fazenda Nacional, Luís Inácio Adams, para tratar do acordo. O primeiro contato foi feito em dezembro de 2006 e os entendimentos devem continuar mesmo com o julgamento no STJ. Para Da Soller, o julgamento não interfere no resultado dos entendimentos, uma vez que a disputa deve prosseguir, independentemente do resultado no STJ ou até no Supremo Tribunal Federal (STF). Mas ele nega que haja uma proposta definida e muito menos uma minuta de medida provisória de consenso.

De acordo com Roberto Gianetti da Fonseca, diretor de comércio exterior da Fiesp, houve uma série de encontros com representantes da PGFN e da Receita Federal e, há duas semanas, uma reunião com o ministro da Fazenda Guido Mantega para tratar do assunto. Gianetti afirma que a proposta está sendo bem recebida na casa e avança com velocidade. Sem revelar detalhes, ele afirma que, em linhas gerais, a proposta delimita uma data para que as empresas que entraram com ações na Justiça tenham seus créditos reconhecidos pelo governo - entre tributaristas, fala-se em 2001, 2002 e, a partir do julgamento de ontem, também em 2004. Uma vez reconhecidos, as empresas que aderirem ao acordo receberiam os créditos cobrados judicialmente em um parcelamento com títulos da dívida pública. As empresas que cobram créditos posteriores à data fixada poderiam também desistir das ações e devolver os créditos utilizados à União, e também parcelados.

Para o diretor da Fiesp, a proposta é boa para contribuintes e para o fisco. Para o governo, porque afastaria o risco fiscal bilionário de sofrer uma derrota judicial. A cada dia que passa, cada dólar exportado gera mais demanda potencial em ações do crédito-prêmio. Do lado das empresas, o acordo afastaria o risco de sofrer revezes judiciais e ter os créditos cobrados de volta - como ocorreu recentemente com a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN), que sofreu um bloqueio de R$ 1,1 bilhão devido ao uso do crédito-prêmio IPI. "Há ainda empresas que foram autorizadas pela Justiça a lançar os créditos no balanço contábil, apuraram lucro e pagaram imposto de renda sobre ele. Depois, foram obrigadas a devolver tudo, com o imposto de renda já pago", diz.

Segundo Gianetti, há milhares de empresas que embarcaram na tese do crédito-prêmio IPI durante a gestão de Gustavo Franco no Banco Central, entre 1996 e 1999, quando o câmbio era valorizado e o comércio exterior fraco. Com a tese em pleno vigor, apostavam no crédito-prêmio para ganhar competitividade.