::Clipping Jurídico M&B-A:: 09/08/2.007

09/08/2007

Briga dos monitores chega ao Supremo

O governo do Amazonas ajuizou ontem uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) contra a lei de ICMS de São Paulo, atacando diretamente as alíquotas e benefícios especiais dos produtos de bens de informática no Estado. Há meses os dois governos vinham negociando na tentativa de chegarem a um equilíbrio tributário. A guerra fiscal começou porque o governo de São Paulo elevou a alíquota de ICMS de 12% para 18% para os monitores de computador procedentes da Zona Franca de Manaus. As negociações ainda estavam em aberto, mas empresas como a Samsung já haviam decidido transferir parte de sua produção para São Paulo para não perder concorrência com a LG Electronics, única que já fabricava monitores no Estado.

Segundo informações do Supremo, a Adin contesta o artigo 34, parágrafo 1º, itens 7 e 11, e o artigo 38 da Lei nº 6.374, de 1989, que rege o ICMS paulista. O governador do Estado do Amazonas, Carlos Eduardo Braga, alega que a lei viola os "interesses relativos à manutenção das características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais" conferidos à Zona Franca de Manaus.

O item 7 do artigo 34 se refere à lista de produtos que vêm de outros Estados sob a alíquota especial de 12%. Se os dispositivos da lei forem considerados inconstitucionais, não só os monitores procedentes da Zona Franca de Manaus vão perder os benefícios como todos os outros bens hoje beneficiados por esta alíquota. Advogados que acompanham o caso dizem que pode ser uma represália ao fato de os celulares produzidos na Zona Franca serem taxados em 18% na venda em São Paulo. O item 11 é o que dá o benefício de alíquota de 7% para os bens produzidos e vendidos internamente. Já o artigo 38 trata do crédito outorgado de 7% do ICMS. Com este crédito as empresas do setor conseguem, na prática, zerar sua alíquota de ICMS.

Ministério quer criar cursos de conciliação

A Secretaria Especial de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça apresentou ontem uma proposta de criação de cursos para a formação de profissionais voltados à conciliação de conflitos, medida que evita que as partes ingressem na Justiça com ações judiciais. O projeto, intitulado "Redes de Mediação", foi apresentado na Escola Nacional de Advocacia (ENA) da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pelo secretário de Reforma do Judiciário, Rogério Favreto, também autor da proposta, que quer levar as faculdades de direito a incluírem em suas grades curriculares temas como negociação, mediação e conciliação.

A proposta de Favreto ainda será enviada ao Ministério Público e ao Ministério da Educação (MEC) para que seja avaliada. A intenção não é tornar obrigatória a inclusão de novas disciplinas nas grades curriculares dos cursos superiores, mas deixar que o MEC desenvolva a idéia e decida ou não pela obrigatoriedade. "É uma proposta e nós estamos abertos a sugestões, que serão ouvidas durante este mês", afirma.

O objetivo é aumentar o número de conflitos resolvidos de forma conciliatória no Judiciário, mas antes que a ação ingresse na primeira instância da Justiça. Com isso, o número de ações seria reduzido. O número reduzido de conciliações que ocorrem hoje nas varas cíveis tem contribuído para congestionar cada vez mais o Judiciário brasileiro. Favreto diz que hoje os advogados são formados para trabalhar com o conflito e não para resolvê-lo de forma rápida antes que a ação ingresse na Justiça.

Multas e obrigações acessórias

Os contribuintes, de uma forma geral, deparam-se diariamente com uma miríade de obrigações acessórias relativas à constituição de créditos tributários. São tantas as obrigações a eles impostas que o custo tributário das empresas aqui estabelecidas supera, em muito, a "simples" carga fiscal. Embora esta beire a 40% do PIB, a despesa efetiva de cumprimento das obrigações tributárias ("compliance costs") é parcela relevante do chamado "custo Brasil".

No estudo "Doing Business in 2006", feito pelo Banco Mundial (Bird), o Brasil ocupou a vergonhosa 155ª posição no quesito "tempo gasto com o pagamento de tributos". No quesito "facilidade no pagamento de tributos" o Brasil ocupa a 140ª posição, revelando, de forma categórica, que a burocracia fiscal impera em nosso país. Grande parte dessa burocracia surge no âmbito das chamadas obrigações acessórias. A importância destes deveres instrumentais é levar ao conhecimento dos entes tributantes a ocorrência dos fatos geradores dos inúmeros tributos que são devidos a todas as esferas da administração pública brasileira.

Para compelir os contribuintes a cumprirem suas obrigações acessórias - o que, evidentemente, reduz o trabalho da fiscalização - a legislação prevê diversas penalidades para aqueles que, por exemplo, não prestarem corretamente informações à administração pública, sendo a mais comum, notadamente, a imposição de pesadas multas. Ainda que a existência de penalidade seja necessária para desencorajar os contribuintes a deixarem de cumprir suas obrigações no prazo determinado pela legislação, entendemos que ela não pode ser livremente afixada, encontrando parâmetros nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

A multa pelo descumprimento de uma obrigação acessória não pode ter como baliza o valor do tributo a ela referente, eis que não se trata de um caso de inadimplência, mas de uma mera desatenção a um dever instrumental. Em outras palavras, tendo o contribuinte pago o tributo devido, a multa pelo referido descumprimento de dever acessório não pode ter relação alguma com o crédito tributário.

Entendemos que a multa em exame deve ter como critério a cobrança do que exprima o dano sofrido pelo erário público em decorrência da infração tributária acessória cometida. Isso quer dizer que a sanção prevista deve ser proporcional e adequada para desencorajar a postura que se deseja evitar por parte do contribuinte, mas não pode terminar por funcionar como um instrumento de arrecadação. Se não for assim, a aplicação do princípio da proporcionalidade pode permitir ao Poder Judiciário analisar a imposição de penalidades fiscais descabidas, de modo a afastá-las, ou até mesmo reduzi-las a outro patamar menor do que aquele previsto na própria legislação, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) ao julgar o Recurso Extraordinário nº 91.707, de Minas Gerais.

A alternativa seria a criação de multas em valores fixos, não as transformando em meio de arrecadação

Um exemplo categórico de multa por descumprimento de obrigação acessória é o estabelecido no artigo 11 da Lei n° 8.218, de 1991, em sua redação atual. O dispositivo prevê que as pessoas jurídicas que utilizarem sistemas de processamento eletrônico de dados para registrar negócios e atividades econômicas ou financeiras, escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal ficam obrigadas a manter, à disposição da Receita Federal do Brasil, os respectivos arquivos digitais e sistemas pelo prazo decadencial previsto na legislação tributária. Se os referidos arquivos não forem disponibilizados na forma solicitada pela fiscalização da Receita Federal do Brasil, fica autorizada a aplicação de uma multa de 0,5% da receita bruta da pessoa jurídica no período.

Contudo, por vezes o contribuinte pode encontrar dificuldades na adoção dos modelos adotados pela Receita Federal do Brasil, hipótese em que deve comunicar formalmente esta problemática, a fim de que não venha a ser autuado pela fiscalização tributária. Caso não sejam disponibilizados os referidos arquivos digitais e sistemas para a fiscalização, o artigo 12, inciso II da mesma lei prevê a aplicação de multa de 5% do valor da operação correspondente aos que omitirem ou prestarem incorretamente as informações solicitadas, limitada a 1% da receita bruta da pessoa jurídica no ano-calendário em que as operações foram realizadas.

Temos, então, um exemplo de obrigação acessória cobrada sem parâmetro algum com o valor do tributo devido. Ora, em casos como este, onde o contribuinte pagou os tributos a ele imputados com absoluta regularidade, mas deixou de cumprir o dever instrumental respectivo (por exemplo, de preenchimento de formulários), não pode ser ele apenado com uma multa incidente sobre a receita bruta!

O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, a nosso ver acertadamente, tem determinado a aplicação desta penalidade somente sobre eventuais valores que a pessoa jurídica deixou de recolher aos cofres públicos. Não há nesta legislação nenhum cuidado em tornar a multa proporcional à falta que foi cometida, porque o faturamento não é o índice adequado para apurar o dano sofrido pelo patrimônio público no caso de demora na apresentação de arquivos para a fiscalização da Receita Federal do Brasil.

O "dano" pretensamente sofrido pelo fisco só pode se situar no âmbito relativo à dificuldade de conhecimento da arrecadação projetada, eis que, insista-se, todo o tributo devido restou recolhido. Nas hipóteses em que não houve prejuízo para a arrecadação tributária, a alternativa para não deixar impune a conduta do contribuinte faltoso seria a criação de multas em valores fixos, progressivamente graduadas de acordo com reincidências, não as transformando em meio de arrecadação de recursos financeiros, como ocorre atualmente. O estabelecimento de multas graduais permitiria a observância do princípio da proporcionalidade, não somente em relação à conduta que se pretende evitar, mas também para atender a capacidade de pagamento do contribuinte envolvido na conduta omissiva, assegurando maior justiça fiscal ao ordenamento.

Luiz Gustavo A. S. Bichara e Guilherme Cezaroti são, respectivamente, sócio e advogado do escritório Bichara, Barata, Costa & Rocha Advogados

STJ mantém contribuições ao sistema 'S'

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) impôs ontem uma derrota definitiva às empresas de prestação de serviços que tentavam escapar da cobrança da contribuição ao Sesc e Senac - integrantes do chamado sistema "S". Por nove votos a zero, a primeira seção da corte manteve o entendimento firmado na casa desde 2001, preservando a cobrança. Os prestadores de serviços tentavam convencer os ministros de que sua atividade é diferente do comércio, e portanto não haveria base legal para contribuírem para entidades voltadas aos comerciários. As empresas vão tentar prosseguir com a disputa no Supremo Tribunal Federal (STF).

O advogado responsável pela defesa dos contribuintes, Evandro Pertence, do escritório Sérgio Bermudes Advogados, argumentou que o tribunal teve uma posição favorável a eles por 20 anos, revertida em um único precedente, de 2001, e depois replicado em decisões monocráticas. Reafirmou que, pelo Decreto-Lei nº 8.621, de 1946, que criou a contribuição ao Senac, ela deveria ser cobrada apenas dos estabelecimentos comerciais.

Segundo a relatora do processo no STJ, ministra Eliana Calmon, hoje o conceito de empresa comercial é mais amplo e atinge tanto o comércio de bens como de serviços. O ministro Teori Zavascki também observou que o conceito antigo de estabelecimento comercial é hoje o conceito de empresa, e que é preciso fazer uma adaptação.

O presidente da Federação das Empresas de Serviços de São Paulo (Fesesp), Luigi Nese, patrocinador da disputa levada ao STJ, diz que não vai desistir da briga - há agravos já distribuídos no Supremo - e que seu objetivo não é simplesmente poupar os prestadores de serviços da contribuição ao sistema "S" - de 2,5% sobre a folha de pagamentos. A decisão da Justiça, diz, ajudaria a pavimentar o caminho para a autonomia sindical das empresas de prestação de serviços, hoje ligadas à Confederação Nacional do Comércio (CNC).

De acordo com o empresário, com a isenção do pagamento ao sistema "S" seria mais fácil às empresas de serviço conseguirem se desligar da Confederação Nacional do Comércio (CNC), que questiona a proposta de criação da Confederação Nacional dos Serviços (CNS) em tramitação no Ministério do Trabalho. Sem a resistência da CNC, e com a criação da confederação própria dos prestadores, diz Luigi, seria possível criar um "Sesc" dos serviços.

O empresário afirma ainda que o Sesc e o Senac podem facilmente funcionar com recursos próprios, mas reconhece que o impacto da decisão sobre o recolhimento das empresas de serviço ao sistema seria enorme. Ele diz que o setor corresponde hoje a 64% do PIB do país, mas apenas 10% disso diz respeito ao comércio propriamente dito - ou seja, compra e venda de mercadorias. O resto é prestação de serviços. "Na verdade era para as empresas de comércio estarem dentro da CNS, e não o contrário", afirma o empresário.

Supersimples pode provocar prejuízo a 500 mil empresas

Para 492.793 micro e pequenas empresas brasileiras, o ingresso no Supersimples, ao invés de trazer benefícios, pode se transformar em uma armadilha. Um estudo do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT) demonstra que 212.793 empresas industriais e comerciais ficam impedidas de transferir aos seus clientes créditos de ICMS se aderirem ao novo sistema de recolhimento simplificado de tributos. Outras 280 mil prestadoras de serviço que têm gastos expressivos com mão-de-obra podem ter um aumento da carga tributária com a adesão.

O estudo do IBPT foi feito a partir do universo de 2,56 milhões de micro e pequenas empresas que estavam no antigo Simples federal e que vinham apresentando as declarações em dia. Não inclui, portanto, as empresas que passaram a ter a opção de aderir ao novo sistema, criado pela Lei Complementar nº 123, e nem as que foram incluídas no Supersimples com a aprovação do projeto que amplia os benefícios da legislação pelo Senado na terça-feira à noite, que ainda depende de sanção presidencial (leia matéria abaixo). Ainda não há estimativa do número de empresas que passam a poder aderir ao sistema com o projeto de lei. Mas o IBPT calcula que as incluídas no Supersimples pelo texto original da legislação somam 130 mil - e que, destas, apenas 47 mil teriam vantagens com a adesão.

De acordo com o estudo, as mais de 212 mil empresas que podem enfrentar dificuldades ao ingressar no Supersimples ficam, com a nova lei, impedidas de transferir créditos de ICMS para seus clientes. Elas movimentam cerca de R$ 45,88 bilhões ao ano e transferiam R$ 4,78 bilhões de créditos de ICMS anualmente às clientes que adquirem seus produtos. Na prática, isto pode tornar suas mercadorias menos competitivas do que as dos concorrentes enquadrados em outros sistemas de apuração, como o lucro presumido ou o lucro real. Isto ocorre porque o antigo Simples, por reunir apenas tributos federais, não trazia esta vedação para o ICMS. "Na prática, o ICMS delas aumentou", diz Gilberto Luiz do Amaral, presidente do IBPT.

A mudança tem provocado uma enorme dor de cabeça aos empresários das micro e pequenas empresas que não vendem ao consumidor final. Isto porque muitos estão sendo obrigados a fornecer descontos de ao menos 18% a seus clientes para mantê-los - percentual que corresponde aos créditos gerados e transferidos a eles. Há empresas que estão migrando para outras sistemáticas de apuração tributária e ainda as que estão demitindo funcionários para fazer um ajuste de contas.

A empresária Neide Augusto Feitosa de Freitas, sócia da microempresa Engelume Indústria e Artefatos, ainda está em compasso de espera. Ela tem esperança de que até o dia 15 de agosto - quando termina o prazo para optar pelo Supersimples - o governo promova alguma mudança no sistema. Segundo Neide, em uma conversa informal seus clientes demonstraram interesse em manter os créditos de ICMS. "Ou mudamos para o lucro presumido ou damos descontos", afirma. Mas dar descontos, afirma, é complicado, já que a empresa teria uma redução de 8% em seu lucro. "Não conseguiremos repassar os custos, teremos que mexer na margem de lucro e não teremos ganho para investir na empresa, que ficará parada", diz.

A demissão foi a solução encontrada pela microempresa Amazon Tropical, produtora de óleos vegetais para cosméticos, para não fechar as portas diante da nova realidade. A Amazon era optante do antigo Simples federal e gerava créditos de ICMS para seus compradores. O proprietário, Pedro Rivaben, afirma que para assegurar aos seus três clientes um desconto de 18% demitiu seus quatro funcionários - que vão abrir uma empresa, com máquinas cedidas pelo próprio empresário, para fornecer à Amazon.

Na outra ponta, a história se confirma. O advogado Luiz Rogério Sawaya, do escritório Nunes e Sawaya, conta que está atuando em uma operação de aquisição de equipamentos para um cliente que seriam adquiridos de três empresas que estão no Supersimples. Durante a negociação, elas alegaram não terem condições de conceder descontos de 18% em função da vedação aos créditos de ICMS - e a compradora, então, vai fechar negócio com fornecedores cuja sistemática é o lucro presumido.

Já no caso das prestadoras de serviço, o ingresso no Supersimples depende de um estudo prévio - sob pena de o sistema aumentar a carga tributária. Tributaristas afirmam que o novo sistema pode prejudicar as empresas que possuem gastos com mão-de-obra em torno de 40% do faturamento. -Segundo o estudo do IBPT, das 730 mil prestadoras enquadradas no Simples federal, apenas 450 mil terão vantagens com o novo sistema.

Projeto de lei deve ter veto de ICMS

Um dos principais pontos aprovados pelo Senado federal no projeto que altera o texto da Lei Complementar nº 123, que criou o Supersimples, já tem o compromisso de veto do governo. Trata-se da vedação da cobrança antecipada e da diferença do ICMS pelos governos estaduais. De acordo com o assessor jurídico do Sindicato da Micro e Pequena Indústria do Estado de São Paulo (Simpi), Marcos Tavares Leite, este seria um ponto importante para beneficiar as empresas que estão aderindo ao novo regime e que já não podem contar com o creditamento do ICMS.

Confirmado o veto, estes dois temas devem ser tratados em projetos posteriores. O outro veto refere-se à inclusão das empresas do setor de transportes de carga intermunicipal e interestadual no sistema. Por enquanto, entre as novas alterações confirmadas no Projeto de Lei Complementar nº 43, de 2007, está a inclusão, no Supersimples, de setores como o de fabricação e distribuição de sorvetes, cosméticos e fogos de artifício no novo regime.

Apesar de o setor de transportes esperar pelo veto, o coordenador técnico da consultoria tributária do Centro de Orientação Fiscal (Cenofisco), Jorge Lobão, destaca a boa notícia de que o serviço de transporte de passageiros passa a ser tributado pelo anexo III da lei. Isto significa que não será mais preciso recolher em separado as contribuições previdenciárias. Já o setor de transporte de carga passa do sistema previsto no Anexo V para o Anexo IV, tendo redução em sua carga tributária.

O projeto aprovado prevê ainda que as empresas que possuem débitos atrasados com o fisco até 31 de maio deste ano poderão aderir ao Supersimples, desde que renegociem estas dívidas. O texto da lei atualmente em vigor prevê que as empresas devem quitar suas dívidas na adesão, mas os débitos que poderiam ser renegociados devem ter fato gerador até janeiro de 2006. "Com esta medida, muitas outras empresas vão poder aderir", diz Tavares. O parcelamento previsto é de até 120 meses. Outra medida aprovada foi a prorrogação do prazo de adesão até o dia 15 de agosto, medida esta que já tinha sido tomada pela Receita Federal do Brasil.