::Clipping Jurídico M&B-A::30/07/2.007

30/07/2007

Bancas se antecipam à OAB e adotam a prática do 'pro bono'

A advocacia "pro bono" - serviços jurídicos gratuitos prestados por escritórios de advocacia a instituições sociais, ou seja, as ações de responsabilidade social do meio jurídico - ainda não foi regulamentada em âmbito nacional e apenas o Estado de São Paulo possui uma resolução que permite esta prática. Mas, enquanto o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) prepara um projeto para estabelecer regras para a prática, as bancas se adiantam e aderem de forma crescente ao voluntariado, prestando assessoria jurídica a diversos setores da sociedade. Muitas delas inclusive institucionalizaram o voluntariado por meio de regimentos internos e criaram departamentos específicos para acompanhar o desenvolvimento destas atividades.

"Há um plano de incentivos à carreira no escritório, na forma de bônus e promoções, para os advogados que fazem serviços pro bono", conta Fernando Koury Lopes, do escritório Koury Lopes Advogados. A banca atende instituições indicadas pelo Instituto Pro Bono (IPB) - entidade criada em 2001 por 35 advogados liderados pelo ex-ministro da Justiça Miguel Reale Jr. para fomentar a cultura da advocacia solidária - auxiliando na elaboração de estatutos, em consultoria fiscal e alguns casos de contencioso. Como o da ONG Interação, que atende comunidades carentes de Osasco, na região metropolitana de São Paulo. Uma delas, a Jardim Aliança, instalada sob uma linha de transmissão da Eletropaulo, tinha que ser removida do local em função do risco. "Com a nossa assistência, foi concedido pela Justiça um prazo de seis meses para a negociação de uma saída", conta Koury Lopes.

A prestação de serviços pro bono no escritório Siqueira Castro -Advogados tornou-se um requisito para a progressão profissional dentro das 14 filiais da banca, que atende instituições ligadas ao tratamento de doenças e à proteção da infância e juventude. Além disso, o escritório presta assistência aos presidiários, na forma de defensoria pública, visando a ressocialização de presos. "Em 2006 foram doados US$ 150 mil a instituições de caridade, além de quatro mil horas de trabalho pro bono dos advogados, o que significa aproximadamente R$ 1,5 milhão", afirma o advogado Carlos Roberto Siqueira Castro, sócio da banca.

Quando começou a realizar atividades pro bono, o escritório Mattos Filho Veiga Filho Marrey Jr e Quiroga Advogados foi procurado por uma instituição de apoio à criança com câncer que havia obtido verba para a construção de um hospital, mas precisava de auxílio com as questões jurídicas. "Solucionamos todas as questões legais com o governo, já que o terreno era do poder público, e realizamos os contratos com os fornecedores", conta a advogada Flávia Regina de Souza. Em três anos o hospital ficou pronto e hoje é responsável por boa parte dos atendimentos ambulatoriais dos casos de câncer infantil que chegam ao Hospital das Clínicas na capital paulista.

As atividades pro bono dos escritórios de advocacia em São Paulo são reguladas desde 2002, quando a seccional paulista da OAB conceituou o voluntariado do setor jurídico como atividade de assessoria e consultoria jurídica sem fins lucrativos, destinada a entidades comprovadamente desprovidas de recursos financeiros, por meio de uma resolução. De acordo com a norma, as sociedades que pretendam exercer o pro bono devem comunicar previamente seus objetivos ao Tribunal de Ética e Disciplina (TED) da Ordem e encaminhar um relatório semestral com informações detalhadas do trabalho prestado. Para evitar a captação de clientes por meio do voluntariado, foi instituído um artigo que impede, pelo prazo de dois anos desde a última prestação de serviços voluntários, a prática da advocacia para empresas ou entidades coligadas às assistidas de forma gratuita.

Em âmbito federal, a OAB trabalha para disciplinar o pro bono por meio de um projeto iniciado na gestão anterior da entidade. O Conselho Federal da Ordem encaminhará a proposta à comissão de sociedade de advogados, que fará um estudo amplo sobre a regulamentação da atividade para submetê-la ao plenário. Uma das preocupações da OAB é que, com a regulamentação do pro bono, diminua a pressão para que o governo fortaleça a defensoria pública. "Ela não pode fazer com que não haja a preocupação do Estado em aparelhar a defensoria", diz Willian Guimarães Santos de Carvalho, presidente da comissão nacional de advocacia pública da Ordem. Mas João Henrique Café de Souza Novaes, presidente da comissão nacional de acesso à Justiça da OAB, admite que a atividade pro bono é necessária. "O Estado não cria mecanismos suficientes de acesso à Justiça", afirma. Para o diretor do Instituto Pro Bono, Marcos Fuchs, a regulamentação federal da atividade de responsabilidade social do setor jurídico contribuiria para fortalecê-la. "Se houvesse uma regulamentação federal, a prática seria incentivada em outros Estados e permitiria um melhor acesso à Justiça."

Download digital não é execução pública

Muito se tem falado a respeito do impacto do advento da rede mundial de computadores sobre o direito. O fim da territorialidade, a subversão da jurisdição e a pulverização dos direitos autorais são alguns dos problemas mais imediatos que vêm sendo enfrentados pelos operadores do direito nestes tempos digitais. Dentre os aspectos mais importantes da pluralidade de desdobramentos trazidos à luz com a chegada da internet, está, sem dúvida, o download digital de arquivos musicais e audiovisuais, que tanta celeuma causou desde o célebre caso Napster, na virada do milênio, quando o jovem americano Shawn Fanning revolucionou o mundo com seu site capaz de realizar a troca de arquivos pelo sistema "peer-to-peer" (P2P). Através desse sistema, usuários do mundo inteiro disponibilizavam músicas uns para os outros, inicialmente sem necessidade de um servidor central e sem precisar pagar royalties aos titulares dos direitos autorais, permitindo a qualquer pessoa com um computador baixar músicas sem pagar um centavo de direitos. O negócio chegou a atrair mais de 60 milhões de usuários ao redor do mundo e o caso foi parar na Justiça americana, que acabou por fechar a empresa, condenando-a pelo não-pagamento de direitos autorais às grandes gravadoras do mercado, as chamadas "majors".

Estava lançado o grande divisor de águas. Dezenas de sites similares surgiram, como o E-Mule e o Kazaa, oferecendo downloads de obras musicais grátis e até filmes, como o Scour. Recentemente o Napster retornou ao mercado, agora cobrando pelas músicas, mas não conseguiu mais atrair tantos usuários como antes. Todavia, a prática do download proliferou e a indústria, abalada pela queda de 30% nas vendas de CDs e DVDs nos últimos dois anos, adotou medidas severas para restringir a baixa gratuita e passou a estudar a possibilidade de novas receitas através da cobrança de direitos conexos de execução pública, que, na opinião de alguns, devem incidir sobre os downloads de arquivos, principalmente musicais. Nos Estados Unidos, desde 1998 que a Digital Media Association (Dima), entidade sem fins lucrativos criada para discutir e oferecer soluções para o mundo digital, contesta a idéia de que os downloads - que já são distribuições e reproduções licenciadas e sobre os quais se deve pagar royalties - sejam também execuções públicas. Isto equivaleria a uma espécie de bitributação. A baixa de arquivos embute uma transferência de posse tanto quanto o CD e o DVD e por isso já determina o pagamento de direitos autorais sobre a comercialização. A Ascap e a BMI, sociedades arrecadadoras americanas, insistem que os ringtones de telefones celulares constituem execuções públicas e a pressão que exercem sobre o mercado tem sido bem-sucedida: temerosas de ações judiciais, as empresas do setor aceitaram pagar "fees" regulares mesmo não concordando com a teoria jurídica. Esses valores chegam a 4% ou mais incidentes sobre o valor da licença. E isto, mesmo depois de o escritório de direitos autorais americano (U.S. Copyright Office) ter regulamentado a matéria, atestando que ringtones são apenas distribuições de conteúdo. A questão está "sub judice" perante uma corte federal, que deverá decidir brevemente a controvérsia de modo definitivo.

A polêmica em torno dos direitos conexos de execução pública, que são os direitos do espectro autoral cobrados pela comunicação, em locais de freqüência coletiva, de fonogramas musicais, lítero-musicais e peças audiovisuais, também já chegou ao Brasil. Entre nós, a legislação autoral criou o Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad) para arrecadar e distribuir esses direitos em todo o território nacional, e o órgão interpreta que o ato de baixar da web um arquivo musical digital, seja através de computadores ou telefones celulares, configura uma execução pública de fonograma e já vem adotando uma agressiva tática judicial para receber os supostos direitos conexos decorrentes.

O Ecad interpreta que o ato de baixar da web um arquivo musical configura uma execução pública de fonograma

Aqui cabe uma reflexão mais profunda, de forma que se possa compreender melhor a extensão da legislação autoral existente em relação à nova tecnologia. O download é, na realidade, uma mera distribuição de obras intelectuais, pois não configura uma performance pública do conteúdo, limitando-se às reproduções feitas nas máquinas ou aparelhos telefônicos dos usuários. Esta distribuição é feita eletronicamente, através da difusão de sons ou de sons e imagens e pode ser subsumida pelos incisos II, IV, V e VI do artigo 5º da lei autoral brasileira em vigor - a Lei nº 9.610, de 1998. Entretanto, o dispositivo que melhor define a natureza dos downloads, é, sem dúvida, o inciso IV da lei, que trata da distribuição: "a colocação à disposição do público, do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse". Execução pública significa transmitir ou comunicar uma obra ao público, através de qualquer meio ou processo, quer os integrantes desse público recebam essa obra no mesmo lugar ou em locais separados, ao mesmo tempo ou em tempos diferentes. Alegar que outras pessoas possam estar próximas do computador ou à volta do aparelho telefônico para enquadrar o download como execução pública é, no mínimo, pueril. Se assim fosse, o simples ato de audição de CDs e DVDs implicaria em uma execução pública, pois sempre há mais de uma pessoa próxima do aparelho reprodutor. Se a mera distribuição de conteúdo for considerada uma execução pública, qual seria a diferença entre a baixa do arquivo digital e o envio de um CD embalado, do revendedor para o consumidor? Isto seria o mesmo que considerar que uma execução pública ocorre mesmo em ambientes restritos, como o recesso doméstico.

A indústria musical, de telefonia celular e de videogames compartilha um raciocínio muito simples com relação a esta discussão: para poder ser enquadrada como execução pública, a baixa de arquivos da internet precisa ser efetivamente percebida por ouvidos e olhos humanos em locais de freqüência coletiva. Se houver a audição ou visualização de qualquer conteúdo musical ou audiovisual em um logradouro público, então não resta dúvida de que se trata de uma execução pública, mas baixamos os arquivos na intimidade dos nossos lares, em nossos telefones móveis ou nas dependências de escritórios comerciais. A Recording Industry Association of America (RIAA), entidade que reúne as gravadoras americanas, apóia os serviços digitais de provisão de conteúdo, que não consideram os downloads uma execução mas sim uma entrega (delivery) do arquivo de conteúdo - portanto, uma distribuição.

É uma polêmica muito interessante, especialmente diante da queda crescente nas vendas de suportes musicais e audiovisuais físicos e do novo e vibrante mercado de "downloading" e "streaming". Não cremos que o Ecad queira "largar o osso", afinal, já somos 37 milhões de brasileiros conectados à internet, este número não pára de crescer e a questão ainda não chegou aos tribunais para interpretação jurisprudencial.

Nehemias Gueiros, Jr.é advogado especializado em direito autoral e direito da internet do escritório Nelson Schver Advogados

Ministério conclui texto do decreto que regula benefícios para micros

O Ministério do Planejamento terminou de elaborar o anteprojeto de regulamentação da parte da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas que garante às micro e pequenas empresas benefícios e facilidades em processos de licitação. O texto já foi analisado pelo setor jurídico do Planejamento e foi encaminhado ao Tesouro Nacional. A regulamentação do capítulo V da Lei Complementar nº 123 deve ser feita por meio de um decreto presidencial com previsão para entrar em vigor em cerca de dois meses.

Desde dezembro do ano passado, a Lei Complementar nº 123 aguarda pela regulamentação do texto que trata da participação das micro e pequenas empresas em licitações. Outra parte da mesma lei - a que criou o Simples nacional - já foi regulamentada em junho deste ano. A proposta do Ministério do Planejamento foi feita em conjunto com o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae). Entre os pontos a serem regulamentados estão o que trata do pagamento dos contratos fechados pelo governo em processos de licitação, que poderá ser feito diretamente pelo órgão licitante às micro e pequenas empresas subcontratadas; da reserva de uma quota de 25% do valor a ser licitado às companhias deste porte; e da obrigatoriedade de reserva dos contratos de até R$ 80 mil para as micro e pequenas empresas. Também necessita de regulamentação o artigo da Lei Complementar nº 123 que prevê os critérios de desempate caso a proposta do vencedor da licitação seja até 10% menor do que a feita por micro e pequenas empresas. Neste caso, elas poderão fazer uma nova proposta para superar a da empresa vencedora no quesito menor preço.

Segundo o secretário adjunto de logística do Ministério do Planejamento, Rodrigo Assumpção, a proposta do governo inclui a obrigatoriedade de um plano anual de aquisições dos órgãos governamentais para que as micro e pequenas empresas se organizem - ficando, assim, respeitado a previsão da lei que estabelece que, dentre todas as licitações realizadas anualmente, 25% sejam reservadas a estas empresas.

De acordo com André Spínola, consultor do Sebrae, a proposta do Ministério do Planejamento é baseada em experiências internacionais onde legislações semelhantes à Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas também tiveram o objetivo de facilitar seu acesso às licitações para que elas adquirissem uma fatia maior das compras públicas. Ele conta que no Peru foi aprovado um estatuto que fez com que as licitações vencidas pelo empresariado de pequeno porte passassem de 22% para 44% do total. Já nos Estados Unidos, diz Spínola, a participação dessas companhias nas compras governamentais aumentou de 11% para 30% com uma legislação semelhante.

Diante da ausência de regulamentação, o poder público ainda enfrenta dificuldades em aplicar a Lei Complementar nº 123, já em vigor desde dezembro do ano passado. O único município que já editou uma legislação própria para regulamentar a previsão legal que se tem notícia foi Itararé, distante 350 quilômetros da capital paulista. A prefeitura local se antecipou à regulamentação do governo federal e aprovou a Lei municipal nº 3.039, de 24 de maio de 2007, cujo capítulo V trata exclusivamente das compras públicas e prevê, dentre outros itens, que as contratações feitas por meio de dispensa de licitação, com base no previsto na Lei de Licitações, deverão ser preferencialmente destinadas às micro e pequenas empresas. A legislação de Itararé ainda diz que o percentual mínimo de subcontratação destinado a elas deve ser de até 30% e que nas licitações para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível o poder público deve reservar uma quota de até 50% do objeto licitado para micro e pequenas empresas e de até 80% para empresas de pequeno porte.

Um dos pontos polêmicos da Lei Complementar nº 123 é o que trata dos benefícios garantidos às micro e pequenas empresas para o desempate nas licitações que disputam com companhias maiores - quando suas propostas sejam até 10% maiores do que a das empresas vencedoras. O jurista Márcio Cammarosano, especialista em licitações, considera este ponto da lei inconstitucional, por criar condições desiguais entre as empresas licitantes. Rodrigo Assumpção, do Ministério do Planejamento, discorda e afirma que a proposta de regulamentação foi elaborada com a intenção de que seja discutida e questionada para um possível aperfeiçoamento.

MP permite crédito imediato de PIS/Cofins

A área automotiva foi um dos grandes setores priorizados na Medida Provisória nº 382, publicada na semana passada, que permite o crédito imediato do PIS/Cofins na compra de bens de capital para a expansão da indústria. De acordo com o advogado especialista no setor, Alexandre Lira, do escritório D'Angelo e Lira Advogados, a medida traz um novo fôlego para a indústria automobilística voltar a crescer.

O advogado diz que o setor está chegando ao seu nível de capacidade máxima de produção e precisa de incentivos para investir na expansão. Em 1997, quando a indústria vivia um período parecido, o governo Fernando Henrique Cardoso instalou um regime automotivo que incentivou a expansão - foi quando vieram ao Brasil diversas empresas, como Honda e Toyota. "Mas naquele mesmo ano veio a crise asiática e a indústria acabou expandindo, mas ficando com capacidade ociosa", diz Lira. "E só agora essa capacidade está toda tomada."

O advogado Luís Guilherme Gonçalves, do escritório Noronha Advogados, lembra que o crédito de PIS/Cofins na compra de bens de capital era usado por algumas indústrias só depois de cinco anos, com a depreciação do bem adquirido. Podendo usar imediatamente o crédito, isto vai significar mais caixa para as empresas. Além disso, a medida também abre caminho para que mais empresas possam ser consideradas preponderantemente exportadoras e, assim, economizar em impostos como IPI, PIS e Cofins. Antes, 80% da receita precisava ser oriunda de exportações. Agora é necessário somente 60%, mas apenas para as empresas que também receberam o benefício do crédito de PIS/Cofins, como o setor automotivo e o têxtil, entre outros. Mas Gonçalves lembra que a Receita deve readaptar as regras para classificar as empresas, que precisam se habilitar. O advogado Alexandre Lira diz que muitas empresas do setor de autopeças vão, agora, conseguir se enquadrar como exportadoras e obter os benefícios fiscais.

Isenção fiscal é polêmica entre escritórios

Apesar do crescimento das atividades pro bono no meio jurídico, alguns pontos mais polêmicos que envolvem a atividade ainda não são consensuais entre os próprios advogados. Um deles é a questão tributária - uma possível concessão de isenção total ou parcial de impostos aos escritórios que prestam serviços de forma voluntária a entidades assistenciais.

O diretor do Instituto Pro Bono (IPB), Marcos Fuchs, defende a existência de algum benefício tributário nestes casos. "O benefício deveria existir assim como acontece na legislação americana, ou a exemplo da nossa Lei Rouanet", afirma. O advogado Carlos Roberto Siqueira Castro, sócio do escritório Siqueira Castro - Advogados, também acredita que algum benefício deveria ser considerado, tanto em âmbito federal quanto municipal. "Mas, para isso, cada programa pro bono deveria ser registrado nas seccionais da OAB, para que se possa verificar uma eventual irregularidade em sua execução", diz.

O advogado Fernando Koury Lopes, do escritório Koury Lopes Advogados, no entanto, não concorda com esta visão. "O trabalho é uma missão social e não acho que deva existir qualquer isenção fiscal", diz. Apesar de não haver um consenso quanto à isenção, João Henrique Café de Souza Novaes, presidente da comissão nacional de acesso à Justiça da OAB, acredita que essa é uma questão secundária. "Não creio que a prática deva ser motivada por uma contrapartida de isenção tributária, e sim como uma ação de voluntariado", diz.