::Clipping Jurídico M&B-A::08/08/2.007

08/08/2007

INSS deve prorrogar prazo do FAP

O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) estipulou o dia 13 de agosto como prazo final para as empresas recorrerem administrativamente do Fator Acidentário de Prevenção (FAP) estipulado para seus casos individuais e que definirá a alíquota do Seguro Acidente de Trabalho (SAT) a que ficarão submetidas. Mas, em função da greve do Dataprev - Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social -, a consulta ao sistema "desapareceu" do site do órgão. Segundo a assessoria do INSS, é possível que o prazo seja prorrogado, mas até agora não foi definida uma nova data. Após o prazo para os recursos, a previsão é a de que o o INSS divulgue em setembro os percentuais do SAT que passarão a valer a partir de 2008 já com as possíveis adaptações - data que também será alterada caso for prorrogado o prazo para as empresas recorrerem.

Baseado na Lei nº 11.430, de 2006, o INSS passou a utilizar o Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP) - a relação entre a Classificação Internacional de Doenças (CID) e a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE), que identifica os diferentes ramos de atividade empresarial - para estabelecer o Fator Acidentário de Prevenção (FAP) individual das empresas e, assim, suas novas alíquotas de SAT. Até a edição da nova lei, as alíquotas de contribuição - que variam de 1% a 3% sobre a folha salarial - eram calculadas a partir dos graus de risco leve, médio e grave de acidentes de trabalho do ramo da atividade econômica da empresa. Agora, elas passaram a depender do desempenho individual da empresa em relação às demais do mesmo ramo.

Para o advogado trabalhista Luiz Coelho, do escritório Coelho, Morello e Bradfield Advogados, as empresas que tiverem uma majoração no SAT certamente vão recorrer da alteração. "Estou atendendo uma empresa prestadora de serviços de refeição, que tem uma folha de R$ 14 milhões: 1% significa 120 mil por mês", afirma. Ele acredita, no entanto, que a mudança é positiva, pois "beneficia quem investiu em segurança do trabalho e gerou menos despesas para a Previdência". Mas, para advogada Terezinha Gaia, do Vinhas Advogados, o FAP não vai espelhar a realidade da empresa. "O cálculo do FAP não é razoável, pois leva em consideração todos os benefícios previdenciários, mesmo que não tenham sido causados por um acidente de trabalho", diz.

Os efeitos da aposentadoria espontânea

Inexiste, até o momento, um consenso entre juristas e tribunais em relação aos efeitos da aposentadoria espontânea sobre o contrato de trabalho, especialmente na hipótese de continuidade da prestação de serviço logo após a sua concessão. A matéria ganhou relevância na medida em que surgiram reclamatórias pleiteando o pagamento da multa de 40% sobre as contribuições do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) em relação ao período anterior à aposentadoria. Na apreciação destes pleitos, firmou-se jurisprudência rejeitando esta pretensão, motivando então a Orientação Jurisprudencial nº 177 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que dispôs que "a aposentadoria espontânea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa após a concessão do benefício previdenciário. Assim sendo, indevida a multa de 40% em relação ao período anterior à aposentadoria".

Todavia, em face da Lei nº 9.528, de 1997, que introduziu no artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) dois parágrafos, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminares em ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) suspendendo a eficácia daqueles dispositivos, julgados inconstitucionais em decisão de mérito. Por força das decisões definitivas de mérito, deixou de ser exigido o concurso público para a permanência na atividade de empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista após a obtenção da aposentadoria previdenciária.

No tocante ao segundo parágrafo inserido pela referida lei, a decisão do Supremo consagrou a tese de que a concessão da aposentadoria não constitui causa de extinção automática do contrato de trabalho. Frise-se, entretanto, que nas Adins em questão o tribunal apreciou tão somente a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453, permanecendo incólume à redação do seu caput não impugnado. Ainda mais, tais decisões contemplavam apenas os empregados de empresa pública ou de sociedade de economia mista, não alcançando, portanto, os empregados da iniciativa privada.

Com base no entendimento de que a concessão de aposentadoria não constitui causa de extinção automática do contrato de trabalho, surgiram vários julgados no sentido de acolher a tese de que, nos casos de rescisão contratual ocorrida após a concessão da aposentadoria, os 40% de multa devem incidir sobre a totalidade do tempo de serviço, mesmo que anterior à aposentadoria do empregado. Em vista desta controvérsia sobre a extinção ou não do contrato de trabalho em face da aposentadoria espontânea do empregado, o pleno do TST decidiu, por unanimidade, suspender a Orientação Jurisprudencial nº 177, sem, contudo, firmar posição quanto ao mérito da matéria.

A situação de incerteza levará o empregador a não mais continuar com a relação empregatícia após a aposentadoria

Voltemos, então, ao caput do artigo 453 da CLT, não atingido pelas decisões do Supremo, com a redação alterada pela Lei nº 6.204, de 29 de abril de 1975. Por força deste dispositivo, não serão computados os períodos, ainda que descontínuos, nos casos em que o empregado for despedido por falta grave, tiver recebido indenização legal ou se aposentado espontaneamente. Portanto, na hipótese de aposentadoria espontânea, não será computado o tempo anterior à sua ocorrência, iniciando-se nova relação de emprego com a permanência do empregado na empresa. Neste sentido podemos registrar algumas posições doutrinárias a respeito do tema, esposadas por Octavio Bueno Magano ("Manual de Direito do Trabalho", Editora Ltr), Arnaldo Sussekind e Luiz Inácio Barbosa de Carvalho ("Pareceres de Direito do Trabalho e Previdência Social", Editora Ltr) e Amauri Mascaro Nascimento ("Pareceres de Direito do Trabalho", Editora Ltr).

Conseqüentemente, em linha com tal pensamento, deduz-se que inexistindo a somatória de tempo de serviço dos períodos anteriores e posteriores à aposentadoria do empregado, não há como fazer incidir a multa de 40% sobre os depósitos do FGTS relativamente a todo o tempo de sua permanência na empresa. Tal penalidade somente incidiria sobre o período posterior à sua aposentadoria, quando da rescisão definitiva do seu contrato de trabalho.

Não obstante, persistem as controvérsias jurisprudenciais sobre o tema. A quarta turma do TST, em um julgamento recente, decidiu - com base na Lei nº 5.107, de 1966, que instituiu o FGTS - que ainda que o contrato seja único, a multa de 40% só incide sobre os depósitos efetuados após a aposentadoria. Outras turmas, contudo, julgaram casos semelhantes no sentido de que a multa deva ser calculada sobre o total dos depósitos efetuados em nome do empregado. Esta situação de incerteza certamente levará o empregador a não mais continuar com a relação empregatícia após a concessão da aposentadoria ao empregado, correndo o risco de pagar multa indenizatória agravante de seu passivo trabalhista. É lamentável que tal tendência venha a se materializar em prejuízo do empregador, que poderia contar com mão-de-obra experiente e qualificada, e do empregado aposentado, que perderá a oportunidade de um ganho adicional aos seus miseráveis proventos previdenciários.

José A. Marcondes de Moura é advogado e sócio do escritório Villela e Kraemer Associados

Remédios da Wyeth ficam isentos de redutor

O laboratório americano Wyeth obteve uma liminar em uma ação declaratória no Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região para que o governo fique impedido de aplicar o redutor de 24,69% no preço de três de seus medicamentos que são vendidos à esfera pública e fornecidos gratuitamente à população. O chamado Coeficiente de Adequação de Preço (CAP) para as compras governamentais foi estabelecido pela Resolução nº 4 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), que entrou em vigor no dia 21 de março deste ano.

A CMED publicou uma lista de medicamentos que seriam afetados por este redutor, juntamente com as regras de enquadramento. Foi neste ponto que o laboratório se ateve para conseguir a liminar, preferindo não questionar a legalidade do dispositivo - que está sendo contestada pela Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa (Interfarma) em outra ação judicial. De acordo com o advogado da companhia, Pedro Fialdini, do escritório Dourado Fagundes Fialdini Ribas, a CMED estabeleceu uma fórmula e, se o resultado nesta equação fosse inferior a "menos seis", os medicamentos não teriam seu preço reduzido. Para chegar ao resultado, pega-se a média de vendas já com desconto de 25%, segundo Fialdini, e divide-se ou pelo preço médio do setor ou pelo menor preço de venda ao setor público.

A pedido do laboratório, a empresa de auditoria Deloitte fez esta conta para os três medicamentos da Wyeth que estavam na lista da CMED: Eranz, Rapamune e Enbrel - o primeiro usado para o tratamento do Mal de Alzheimer, o segundo para evitar rejeição em transplantes de rins e o terceiro para tratamento de artrite. Em todos os três, o resultado foi inferior a menos seis. O diretor jurídico da empresa, José Carlos Buechem, diz que este cálculo foi ainda referendado pela Tendências Consultoria. "Essa ação tem cunho declaratório, não estamos discutindo o mérito", disse Buechem.

O conjunto dos três medicamentos representa hoje, para o laboratório Wyeth, um faturamento anual de R$ 230 milhões no país. O "chief financial officer" (CFO) do laboratório, Marcos Simões, diz que 93% do total destas vendas são realizadas para o governo. Se tivesse que aplicar o redutor, a empresa perderia R$ 53 milhões anuais em seu resultado. No Brasil há 58 anos, a companhia tem um faturamento anual de R$ 580 milhões no país.

Apesar de se tratarem de medicamentos fornecidos gratuitamente à população, o desembargador federal Souza Prudente, relator do caso no TRF da 1ª Região, em Brasília, disse em sua decisão que a manutenção dos preços que vêm sendo praticados no mercado em nada afetará a prestação da assistência farmacêutica da população necessitada. Isso porque esta é uma obrigação do Estado, segundo o magistrado, "na medida em que a aquisição de tais medicamentos, independentemente do desconto imposto, é seu dever institucional". O magistrado disse ainda que não se pode confundir a prestação da assistência com os interesses monetários do Estado. Segundo consta da decisão, a defesa da União não apresentou provas que desabilitassem os pareceres técnicos feitos pela Deloitte e Tendências Consultoria. Cabe recurso.

STJ pode definir hoje destino do sistema 'S'

O destino do orçamento do Sesc e do Senac - entidades que compõem o chamado sistema "S" - está nas mãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ). A primeira turma da corte deve julgar hoje um processo que pode redefinir a posição da casa sobre a cobrança das contribuições ao Sesc e Senac cobradas de empresas de prestação de serviços. Elas alegam que a contribuição às duas entidades, que corresponde a 2,5% da folha da pagamentos das empresas, só pode ser exigida das empresas que atuam no comércio, e não na prestação de serviços.

Com entendimento favorável aos contribuintes desde os anos 90, o tribunal se definiu em favor do sistema "S" em um julgamento de 2001. Agora, advogados tributaristas conseguiram convencer o tribunal a julgar o tema novamente e as empresas apostam na mudança da composição da casa nos últimos anos para alterar o resultado - apenas dois dos nove ministros votaram no precedente de 2001.

Para a defesa do Sesc e Senac, a cobrança é legal e uma derrota quebraria sistema, o que teria um grande impacto social. As empresas alegam, por sua vez, que a cobrança é ilegal e que as entidades têm como se sustentar sem a contribuição do setor de prestação de serviços. As duas partes contrataram advogados de peso para a disputa - Sérgio Bermudes e Roberto Rosas -, o que deve movimentar o tribunal nesta quarta-feira.

Um dos advogados responsáveis pela defesa dos contribuintes no caso, Ricardo Godói, conta que o STJ reverteu sua posição repentinamente em 2001 - em um processo que manteve a cobrança de um hospital catarinense - deixando "órfãos" centenas de processos contra a tributação, então uma disputa comum. Sem a jurisprudência, as decisões pró-contribuinte foram cassadas e os novos pedidos indeferidos. Mas Godói diz que conseguiu manter seus processos em trâmite para esperar uma reversão no STJ. Desde 2001, diz, o tema vinha sendo julgado monocraticamente, sem chance de rediscussão, mas em abril deste ano a relatora do processo em pauta hoje, Eliana Calmon, aceitou levar o tema novamente à discussão na segunda turma do STJ, que, por sua vez, encaminhou o tema à seção.

Ricardo Godói afirma que o caso a ser julgado hoje não tem importância em si, mas servirá de precedente para todo o setor de prestação de serviços, interferindo em atividades tão diferentes como estacionamentos de veículos e empresas de call center. A Federação das Empresas de Serviços de São Paulo (Fesesp), diz o advogado, reúne 200 mil empresas. Já está em andamento também a montagem de uma confederação do setor para concorrer com a Confederação Nacional do Comércio (CNC).

Até os escritórios de advocacia podem sair ganhando caso o STJ mude de posição. No fim do ano passado o Centro de Estudos das Sociedades de Advogados (Cesa) emitiu um parecer recomendando que os escritórios questionassem a tributação - algo que poderia ser interessante para bancas com grande folha de pagamentos. Na época, o Cesa entendeu que a isenção das contribuições fazia ainda mais sentido para as bancas do que para o resto do setor de prestação de serviços. Isso porque, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), a advocacia é uma atividade específica, sem "caráter mercantil".