::Clipping Jurídico M&B-A::07/08/2.007

07/08/2007

Decisão do TRF acata nova tese contra Incra

Uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região deu esperança para as empresas que embarcaram na disputa contra o recolhimento da contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra). A contestação do tributo, que incide em 0,2% sobre a folha de salários de todas as empresas - inclusive as urbanas -, vinha sendo bem-sucedida até outubro do ano passado, quando a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) conseguiu reverter o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) a respeito do tema. Com vários processos já em andamento, os advogados responderam ao quadro adverso com uma nova tese, que começa a dar mostras de sucesso no TRF da região sul.

O advogado Gustavo Goulart, do escritório Martinelli Advogados em Porto Alegre, conseguiu nos últimos dias o primeiro resultado consistente da nova tese no TRF da 4ª Região. A segunda turma do tribunal proferiu uma decisão de mérito sobre o caso em uma apelação que favoreceu uma empresa do setor metal-mecânico. Goulart diz que tem utilizado a nova tese em todos os processos que ainda estavam em andamento para evitar revezes. Nos casos em que a posição do tribunal superior já foi adotada, ele está tentando novos recursos, e deverá levar o tema novamente a Brasília - desta vez ao Supremo Tribunal Federal (STF).

A disputa sobre a contribuição para o Incra já tem um longo histórico de reversões de jurisprudência no STJ. Ao todo, o tribunal já contabiliza quatro posições diferentes em oito anos. De acordo com o procurador da Fazenda Luciano Camargos, o tribunal era favorável ao Incra até 1999, quando vingou a tese segundo a qual o tributo só era devido pelas empresas rurais. Mas em 2005 o STJ confirmou uma nova tese favorecendo os contribuintes.

Segundo a posição vigente no STJ de 2005 até outubro de 2006, a contribuição ao Incra era sustentada por uma legislação dos anos 70, mas não tinha respaldo na nova legislação previdenciária dos anos 90, e por isso não poderia mais ser cobrada pelo INSS. Mas o procurador Luciano Camargos alegou que a contribuição não era previdenciária, mas sim uma contribuição de intervenção no domínio econômico, como a Cide, e portanto válida.

Agora, os contribuintes argumentam que, se o tributo assemelha-se à Cide, tornou-se inconstitucional a partir da Emenda Constitucional nº 33, de 2001. Ela determina que uma contribuição do tipo pode incidir sobre faturamento, receita ou valor aduaneiro - e a contribuição ao Incra incide sobre a folha de salários. De acordo com o advogado Gustavo Goulart, a nova tese salva pelo menos uma parte dos créditos exigidos na Justiça - já que muitas ações antigas, de 2000 ou 2001, pediam a devolução retroativa dos últimos dez anos. Já o procurador Luciano Camargos diz que, em outro caso, a PGFN conseguiu reverter uma decisão do mesmo tipo no próprio TRF da 4ª Região.

Investidores começam a usar ágio de IPOs para economizar tributos

A onda de ofertas públicas de ações, que só neste ano levou cerca de 40 empresas a triplicarem o tamanho de seus patrimônios líquidos, fez com que grandes investidores e acionistas das companhias que estão abrindo o capital começassem a se preocupar em economizar impostos. E os tributaristas imediatamente apresentaram opções para que o grande ágio gerado nestas operações possa ser aproveitado como economia fiscal para as empresas. As captações tanto de IPOs (sigla em inglês para oferta pública inicial) como de venda das ações em poder dos acionistas (ofertas secundárias) já renderam aos caixas das empresas R$ 35 bilhões somente neste ano. Deste total, os tributaristas dão conta de que cerca de R$ 20 bilhões correspondem ao ágio sobre o patrimônio e podem gerar uma economia potencial de R$ 7 bilhões em Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL).

Trata-se somente de um ágio potencial, já que as estruturas para estes planejamentos tributários são complexas e exigem a reunião de investidores cujas ações somadas valham pelo menos 20% do patrimônio líquido da empresa que vendeu suas ações ao mercado. Os investidores estrangeiros com grande apetite, que sozinhos compram este percentual do patrimônio líquido, foram os primeiros a aproveitar este tipo de ágio. O tributarista Roberto Haddad, sócio da KPMG, conta que a estrutura usada por alguns estrangeiros é uma das mais seguras. Para funcionar, basta a criação de uma sociedade de propósito específico (SPE) que compre as ações em nome do investidor. Encerrada a oferta pública, a empresa que vendeu seu patrimônio incorpora a SPE que pagou o ágio e consegue deduzi-lo dos impostos sobre o lucro líquido ao longo de cinco anos - uma economia real de 34% do valor total do ágio.

O uso do ágio para abatimento do IR e da CSLL é moeda de troca em fusões e aquisições tradicionais. O benefício foi introduzido na época das privatizações para dar segurança jurídica aos investidores estrangeiros (leia matéria ao lado). Em regra, cada real em ágio pode ser abatido de um real em lucro líquido, desde que haja uma incorporação entre as duas empresas, conforme prevê a legislação. É nesta troca de um por um que o ganho real se limita à soma das alíquotas dos impostos - economia que se reverte em benefício dos acionistas em forma de dividendos maiores.

O tributarista Paulo Vaz, do escritório Levy & Salomão, explica que há três tipos de planejamentos possíveis. O primeiro deles, e considerado o de menor risco, é feito antes da emissão das ações. A estrutura, usada por alguns investidores estrangeiros que sozinhos compram grandes fatias da oferta, é possível de ser feita também em grupo, bastando que os investidores se reúnam e, juntos, criem a SPE. Esta operação é considerada uma das mais seguras e sem grandes riscos de ser contestada pela Receita Federal, já que a legislação prevê este aproveitamento. O difícil, neste caso, é concentrar o ágio.

Alguns advogados contam que os investidores, para garantir o benefício, precisam dividir seu ágio com outros acionistas menores que não participam da estrutura. Existe, entretanto, uma regra da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que pode ser seguida nestes casos e que prevê que o benefício do ágio pode ficar exclusivamente com quem o levou para a companhia, segundo conta Roberto Haddad, da KPMG.

O segundo tipo de planejamento utilizado para o aproveitamento do ágio já tem pelo menos duas estruturas em andamento, segundo revelam alguns advogados. Ele também envolve uma SPE, mas a grande diferença está na característica da empresa que vai fazer o lançamento das ações. Neste caso, trata-se de uma companhia que abre o capital para reunir recursos de investidores e, posteriormente, aplicá-los em projetos de "private equity" - ou seja, em outras empresas com grande potencial de desenvolvimento. Depois de lançadas as ações, cria-se a SPE, que por sua vez aporta capital nos "private equities", gerando um ágio que, como na outra estrutura, é aproveitado e gera lucro extra para a companhia que vendeu as ações. O ágio é, então, abatido dos impostos, por isso a companhia lucra mais e distribui mais dividendos.

A terceira hipótese é ainda mais interessante, porque permite um planejamento tributário depois do lançamento das ações, quando já houve geração de caixa para a empresa. Mas na mesma medida em que é interessante, também é mais trabalhosa e mais arriscada - a empresa precisa entrar em contato com todos os acionistas que compraram os ativos no IPO e estes precisam integralizar suas ações, com respectivos ágios, em uma SPE.

O advogado Celso de Paula da Costa, do escritório Machado, Meyer, explica que um dos maiores entraves dessa estrutura é a burocracia. A nova companhia também precisa ser aberta e, portanto, passar pelo crivo da CVM. "Mas o acionista é compulsoriamente chamado a fazer tal subscrição, sem prejuízo de nenhum dos minoritários", diz Costa. Se todos estes passos forem seguidos, a companhia principal, então, incorpora a SPE, aproveita o ágio, economiza impostos e paga mais dividendos - receita comum das três opções.

Este terceiro tipo de planejamento, no entanto, é considerado por Paulo Vaz, do Levy & Salomão, 70% mais arriscado - ou seja, com maior probabilidade de autuação do fisco. Roberto Haddad, da KPMG, concorda. E lembra que os planejamentos tributários estão sendo questionados administrativamente e que o Conselho de Contribuintes tem exigindo o chamado "fundamento econômico" para o planejamento, ou seja, que ele não seja feito com o intuito apenas de economia fiscal.

Parte dessas estruturas também pode ser usada nas emissões secundárias e, neste caso, os grandes beneficiados são os acionistas que vendem suas participações. Entre as operações realizadas neste ano, não é possível saber quem fez planejamentos tributários deste tipo - também mantidos em segredo pelos advogados tributaristas. Mas em algumas operações o ágio gerado foi altíssimo, podendo levar a uma boa economia fiscal. É o caso da operação da Redecard, que somente em sua oferta secundária arrecadou mais de R$ 4 bilhões. O patrimônio líquido da companhia no lançamento não chegava a R$ 65 milhões. Caso semelhante foi o lançamento de ações da Invest Tur, companhia brasileira de desenvolvimento imobiliário turístico. O próprio prospecto da emissão explicou ao potencial comprador que a empresa nada possuía e que o dinheiro arrecadado na abertura de capital será usado em grandes investimentos imobiliários. Parece que os investidores gostaram da idéia: colocaram mais de R$ 800 milhões neste negócio.

Nota eletrônica avança

A Secretaria da Receita Federal informou ontem que foi atingida a marca de emissão de um milhão de notas fiscais emitidas por meio eletrônico, somando um volume financeiro de aproximadamente R$ 7,93 bilhões. A nota fiscal eletrônica (NF-e) é emitida desde meados de 2006 e hoje 41 empresas em cinco Estados do país - Bahia, Goiás, Maranhão, Rio Grande do Sul e São Paulo -já a utilizam em pelo menos uma de suas unidades.

"As empresas que já emitem a nota fiscal eletrônica estão obtendo melhorias em seus processos operacionais e tornando viáveis evoluções nos relacionamentos eletrônicos com seus clientes e fornecedores, além da simplificação de tarefas e eliminação de erros", disse a Receita em nota. Por enquanto nenhuma empresa é obrigada a adotar a nota fiscal eletrônica. Mas a partir de abril de 2008 os setores de produção, distribuição e revenda de combustíveis e cigarros em 20 Estados e no Distrito Federal terão que adotá-la.

OAB vai avaliar proposta de revisão constitucional

O debate em torno de uma revisão da Constituição Federal de 1988 voltou à tona. Nos dias 3 e 4 de setembro o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) vai discutir a criação de uma Assembléia Nacional Revisora da Constituição (ANRC). De autoria do jurista Fábio Konder Comparato, o projeto pretende agilizar reformas que tramitam lentamente no Legislativo. Caso aprovada, a ANRC será convocada por emenda constitucional.

Pelo projeto, a assembléia revisora seria eleita por voto popular e os eleitos teriam mandato de um ano - e ao fim deste período um referendo popular aprovaria ou não suas decisões. Para se candidatar, os postulantes não poderiam exercer cargo político e, caso eleitos, deveriam ficar oito anos sem ocupar cargo público. A proposta ainda estabelece que a Constituição só poderia ser revista a cada dez anos. Comparato diz que a proposta é dar à população maior poder de decisão em relação à atuação do Congresso Nacional. Segundo ele, desde a promulgação da Constituição de 1988, o Congresso já aprovou 59 emendas constitucionais, mas "nenhuma delas contou com a opinião popular".

Trocando em miúdos

O benefício para aproveitamento do ágio pago em fusões e aquisições sobre o patrimônio líquido das empresas que estavam sendo adquiridas foi introduzido na legislação durante o período de privatizações do governo Fernando Henrique Cardoso. A Lei nº 9.532, publicada em dezembro de 1997, traz em seu texto um artigo que alterou a regulamentação do Imposto de Renda. Prevê que a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio pode amortizá-lo à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração. Na prática significa que, ao fazer uma fusão ou aquisição, este benefício pode ser aproveitado caso haja uma incorporação da adquirida pela adquirente ou vice-versa, e que o valor do ágio pode ser descontado do lucro líquido ao longo de cinco anos.

Uma nova reforma ou um pacto tributário?

Neste ano, um dos assuntos que domina o debate político é a reforma tributária, seja motivada por um real interesse em se reformar para melhorar o sistema tributário, seja para criar as condições necessárias para aprovação da emenda constitucional que prevê a prorrogação da vigência da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF) e a da desvinculação de 20% da arrecadação federal.

O fato é que o próprio governo federal reconhece, através do secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda, que entre as distorções dos tributos sobre bens e serviços tem destaque a complexidade - diante da multiplicidade de legislações e competências tributárias envolvendo a União, com o PIS, a Cofins, o IPI a Cide sobre os combustíveis, os Estados com o ICMS e os municípios com o ISS. O governo também reconhece a multiplicidade das formas de apuração, alíquotas e bases de cálculo aplicáveis aos diversos tributos. Para resolver estas questões, o governo aponta a substituição dos tributos acima por dois impostos sobre o valor adicionado: um estadual - o IVA-E - e um federal - o IVA-F.

É preciso reconhecer que a substituição dos impostos pelo IVA traria vantagens como a racionalização do sistema tributário, elevaria a eficiência econômica e simplificaria a legislação tributária, ampliando inclusive a base de contribuintes, reduzindo a informalidade. A questão posta é: esta medida é suficiente?

Evidentemente que os fatores acima justificam a medida e vem no sentido de facilitar a vida do contribuinte. No entanto, quando se analisa sob a ótica de reforma tributária, entendemos que a medida, embora no rumo correto, não representa a real necessidade existente hoje. Ou, pelo menos, não deveria ser chamada de reforma tributária.

Vamos a uma situação recente: os municípios ainda lutam para aumentar em 1% o repasse constitucional a que têm direito. Este aumento representaria um ganho significativo no montante recebido, mas nada mais é do que um paliativo, pois não é difícil prever que daqui a pouco tempo esses municípios terão que lutar por mais aumento no percentual do fundo de participação. E isto acontece porque antes de se discutir a reforma tributária, deveria se discutir um novo pacto tributário.

Em uma verdadeira reforma tributária não se pode ofender os princípios federativos que norteiam o Estado brasileiro

A Constituição Federal de 1998, na mesma medida que previu a repartição do Imposto de Renda e do IPI para os Estados e municípios, não fez o mesmo para as contribuições sociais. Desta forma, é fácil entender o surgimento e a majoração das contribuições sociais, como é o caso da CPMF, que, apesar de todas as características de imposto, é uma contribuição social, e sendo assim, não precisa ser repartida pelo governo federal.

Para se ter uma idéia do impacto do atual modelo, com uma carga tributária crescente ao longo de toda a década de 90, e de 35,21% em 2006, após a revisão do PIB, a União concentrou cerca de dois terços desta carga, enquanto Estados e municípios se situam em curvas praticamente constantes. Pode-se verificar ainda que a participação da União cresceu de 18,57% do PIB, em 1998, para 24,57% em 2006, enquanto a participação dos Estados cresceu apenas de 7,36% para 9,12% e a dos municípios, de 1,45% para 1,52%. Isso demonstra que a União feriu o pacto federativo, ou ao menos pouco contribuiu para mantê-lo.

Em uma verdadeira reforma tributária não se pode ofender os princípios federativos que norteiam o Estado brasileiro. Esses princípios se baseiam na autonomia e na competência tributária nas três esferas de governo, com absoluto respeito às unidades federadas. A reforma tributária precisaria seguir algumas diretrizes, dentre outras, como: 1) uma participação efetiva dos Estados e municípios na elaboração da reforma; 2) a obtenção do volume de recursos tributários gerados atualmente, em proporção do PIB; 3) a otimização da arrecadação e fiscalização de tributos; e 4) a educação tributária, com ênfase na relação tributo-cidadania.

O ideal seria governo federal, Estados e municípios definirem o que é de responsabilidade de cada um e, a partir daí, definirem a repartição tributária e as competências para a instituição de novos tributos e contribuições. Isto é o que definimos como um novo pacto tributário. Como não vivemos em um mundo ou país ideal, os governos estaduais e municipais podem participar da discussão da reforma tributária do seguinte modo: primeiramente definir o que é este novo imposto - o IVA; em segundo lugar, lutar por um aumento na repartição da arrecadação dos impostos; e - o que é muito mais difícil - lutar para ter uma participação no valor arrecadado com a CPMF.

Esta tarefa dos Estados e municípios seria muito mais fácil se contasse com o apoio dos deputados e senadores, que são os que votam as alterações constitucionais necessárias. Se os governadores e prefeitos vão conseguir ou não contar com este apoio, dependerá de muita articulação entre si. O governo federal, como um ente único, já larga com esta grande vantagem.

Paulo Antenor de Oliveira é presidente do Sindicato Nacional dos Analistas Tributários da Receita Federal (Sindireceita)