::Clipping Jurídico M&B-A::10/08/2.007

10/08/2007

Exigência de caução expõe fragilidade da nova Lei das S.A.

O fundo de investimento HG Beta 14, administrado pela corretora Hedging Griffo, é um acionista minoritário da Telemar que detém uma participação ínfima na empresa. Mas como acionista tem o direito, garantido pela Lei das Sociedades Anônimas, de ir à Justiça, em nome da empresa, quando achar que a companhia foi prejudicada por decisões tomadas por seus controladores. Foi o que fez o HG, por acreditar que a compra da Oi pelo valor simbólico de R$ 1,00 tenha causado um prejuízo bilionário à companhia. A Justiça do Rio de Janeiro determinou que o valor da causa seja o mesmo do suposto prejuízo - R$ 1 bilhão - e o número exorbitante acabou por expor uma fragilidade da Lei das S.A.: a exigência de caução.

Na quarta-feira, o Tribunal de Justiça do Rio de janeiro (TJRJ) determinou que o fundo dê garantias equivalentes a R$ 300 mil para que a causa prossiga. Os advogados da Telemar, entretanto, querem mais - 20% do valor da causa, percentual que os controladores eventualmente terão que pagar a título de honorários caso percam a ação. Se o tribunal concordasse com o percentual de 20%, ou seja, R$ 200 milhões, inviabilizaria a continuidade do processo. Pensando nisso, por maioria, a turma do TJRJ que julgou o caso determinou um valor bem inferior aos 20%. Um dos magistrados sequer queria que houvesse a caução e chegou a suscitar a inconstitucionalidade da exigência.

Diz o artigo 246 da Lei das S.A. que qualquer acionista pode ir à Justiça em busca de reparação por possíveis danos que os controladores tenham causado, mas aqueles que detiverem menos de 5% das ações são obrigados a caucionar o valor referente às custas do processo e honorários de advogados devidos no caso de a ação ser julgada improcedente. Este dispositivo da legislação nunca foi questionado no Supremo Tribunal Federal (STF), mas em março deste ano a corte se posicionou sobre a exigência de garantias. Os ministros consideraram ser inconstitucional o depósito prévio que tinha que ser feito por aqueles que queriam discutir débitos previdenciários. No mesmo dia, em um outro processo, entenderam que o próprio arrolamento de bens nos processos fiscais em instâncias administrativas são inconstitucionais, porque cerceiam o acesso ao Judiciário.

O advogado Luiz Leonardo Cantidiano, que já foi presidente da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), acredita que o objetivo da lei é estipular um ônus na tentativa de evitar aventuras jurídicas. Já o professor Jorge Alexandre Tavares Guerreiro considera que, apesar de ter esta função, o dispositivo pode, sim, cercear o acesso do minoritário ao Poder Judiciário. Principalmente porque o valor da caução fica a critério de juízes e desembargadores. As custas do processo, por exemplo, podem chegar aos 20% do valor da ação.

Se por um lado o minoritário tem este ônus se perder a causa, por outro, ao sair vitorioso, pode receber um bom prêmio pela ação. O controlador, além de ter que reparar o dano à empresa, terá que pagar 20% do valor da causa em honorários e mais 5% ao autor da ação, conforme estabelece o parágrafo 2º do artigo 246. Este é um dos motivos para que os advogados da Telemar queiram que o mesmo ônus seja que possam vir a ter no futuro seja aplicado agora ao minoritário fundo HG Beta. O advogado do fundo, Ricardo Freitas, foi procurado mas não quis comentar o assunto. Os advogados da Telemar, do escritório de Sérgio Bermudes, também foram procurados e não quiseram se pronunciar.

A briga tem como mote a compra da operadora de telefonia celular Oi em março de 2003. A Tele Norte Leste Participações detinha 100% da empresa e outros 80% da Telemar. Na operação de compra, a Telemar levou a Oi por R$ 1,00 e, junto com ela, um passivo que ultrapassava R$ 4 bilhões. Por isso, os minoritários consideraram que o preço pago foi alto demais, já que a operação teria levado prejuízos à Telemar. As notas explicativas da empresa dos balanços da época da compra chegam a informar que a compra da Oi gerou um ágio de quase R$ 500 milhões. Em outras operações de mercado, o ágio significa a diferença entre o que foi pago e o valor do patrimônio líquido na época da venda. Isto significaria que, de fato, a Oi tinha um patrimônio líquido negativo na época. Procurada pela reportagem, a empresa informou não ter nenhum executivo disponível para explicar o porquê desse ágio.

A operação da compra da Oi foi tão controversa que chegou a gerar um inquérito na CVM. Em maio desse ano, depois de três anos de investigação, a comissão de inquérito do órgão regulador concluiu que há indícios suficientes para acusar a holding do grupo Oi , a Tele Norte Leste Participações, de favorecimento na venda da empresa. Além disso, constatou que a empresa tinha um patrimônio líquido negativo à época da venda que chegava a R$ 1,17 bilhão. Com esta acusação foi iniciado um processo administrativo da CVM para apurar os responsáveis. Além disso, a companhia responde a um processo na Justiça Federal impetrado pelo Ministério Público Federal.

Fazenda já cogita remuneração para conselheiros

O Conselho de Contribuintes iniciou nesta semana o segundo mês de paralisação devido ao novo regimento interno do órgão, editado em 28 de junho pela Portaria nº 147 do Ministério da Fazenda. A portaria estabelece que os conselheiros indicados pelos contribuintes não podem votar em matérias nas quais também atuem na Justiça como advogados. Com a medida, quase nenhuma das câmaras funcionou entre quarta e quinta-feira desta semana por falta de quórum, e nas poucas que funcionaram a pauta foi reduzida a poucos processos.

Mesmo diante da repetição dos problemas observados nas sessões de junho, o procurador-adjunto da Fazenda Fabrício da Soller sustenta a posição de que o ministério não pretende voltar atrás. Para o procurador, haveria apenas duas saídas para o impasse: ou as confederações indicam novos conselheiros em condições de trabalhar sob a nova regra ou será necessário começar a se discutir uma remuneração para o cargo - como já ocorre no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e no Conselho Superior do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). "A questão pode começar a ser debatida", diz Da Soller.

Segundo o procurador, para evitar o impedimento dos conselheiros, as confederações da indústria e do comércio poderiam buscar advogados que trabalham com tributos estaduais ou municipais e que, portanto, não teriam conflito de interesse em julgar tributos federais. Caso se admita a hipótese de haver remuneração, os conselheiros deverão parar de advogar durante o mandato. Segundo ele, a Fazenda insiste na nova regra porque quer fortalecer o Conselho de Contribuintes, e não enfraquecê-lo, como afirmam os críticos. Da Soller afirma que o próprio Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) prevê que conselheiros não podem advogar - exceção aberta apenas para o Conselho de Contribuintes. O novo regimento do conselho, diz, dará mais credibilidade às decisões do órgão. "Cansei de ver decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) baseadas em entendimentos do conselho", diz. "Como garantir que o advogado que tem um caso idêntico na Justiça não tentará influenciar a jurisprudência?" indaga.

Entre os contribuintes, a única hipótese aceita é o retorno ao antigo regimento. Para o advogado Leonardo Mendonça Marques, da comissão tributária da seccional da OAB do Distrito Federal, se os conselheiros indicados pelos contribuintes forem especializados em tributos estaduais, então a Fazenda também deverá selecionar seus representantes no fisco estadual. Já a remuneração, diz o advogado, parece uma hipótese mais razoável, mas é preciso saber se o salário será aceitável e se os conselheiros continuarão sendo livremente indicados pelas confederações e independentes. "Todos os desequilíbrios são anulados se há dois lados com condição de autonomia", afirma.

Patentes e direitos de propriedade industrial

Efetividade pressupõe eficiência e eficácia. Um time de futebol pode ser considerado eficiente se for rápido e controlar o jogo, mas não será eficaz se não colocar a bola no gol. A efetividade dos direitos do titular de uma patente depende da eficiência do processamento do pedido pelo órgão competente, como também da eficácia da patente eventualmente concedida. Ou seja, depende de sua capacidade de produzir o efeito esperado de excluir terceiros.

Quando o titular de um pedido de patente - seja ele uma pessoa física ou jurídica - deposita o pedido perante o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), inicia-se um período de incerteza, que pode arrastar-se por anos, que caracteriza uma situação jurídica única, muito peculiar, de expectativa de direito. Do momento da data do depósito do pedido até a decisão final dada pelo INPI, de indeferimento ou deferimento - que poderá resultar na concessão da patente -, o titular encontra-se na espera da efetivação de seu potencial direito, sem ter idéia da probabilidade de sucesso. Neste período suas decisões empresariais serão de risco e de avaliação não trivial.

A efetividade do direito decorrente de sua patente concedida - que é o que lhe interessa com relação à concorrência - não é ainda um fato, desconhecendo quando o será. Um longo período de incerteza desestimula suas iniciativas e desacredita a instituição. Trabalha na direção oposta do incentivo à inovação e da competitividade nacional. É contrário aos investimentos em tecnologia, sejam eles nacionais ou provenientes do exterior.

O INPI anuncia sua modernização, por meio da informatização de procedimentos, da implantação de um sistema desenhado e fornecido pelo Escritório Europeu de Patentes, buscando equiparar-se aos mais avançados escritórios de patente europeus. Anuncia também sua candidatura para tornar-se uma agência capacitada a realizar exames de pedidos internacionais depositados de acordo com o Tratado Internacional de Patentes, do qual o Brasil é signatário. Contudo, como fica a efetividade dos direitos dos titulares de patentes no Brasil, seja durante o período de expectativa, seja na fase pós-INPI, depois da eventual concessão?

Quando o titular de um pedido de patente faz um depósito inicia-se um período de incerteza que pode arrastar-se por anos

O titular de um pedido depositado junto ao INPI tem seus primeiros problemas na fase do protocolo do pedido. O que acontecerá se, ao retornar à delegacia, o interessado não puder comprovar que depositou uma importantíssima documentação técnica e ela não for encontrada? Supondo-se que tal desastre não ocorra, inicia-se o período de incerteza de expectativa do direito.

Caberá então ao INPI, após processar e decidir os milhares de casos que se encontram em fila de espera - atualmente cerca de 80 mil pedidos à frente do interessado -, no momento azado, e iniciar o exame técnico do seu pedido, após a necessária busca de anterioridades, o que deveria ser executado com elevada competência técnica e qualidade, resultando em parecer técnico interno que, ao final dos trâmites e exigências, recomendará o indeferimento ou o deferimento do pedido. As decisões do INPI poderiam ser melhoradas em qualidade se houvesse um banco de dados disponibilizando as razões de deferimentos ou indeferimentos anteriores? O que dizer da qualidade das buscas efetuadas e dos exames técnicos? Há pessoal qualificado em número adequado? E o pós-INPI? Qual será a eficácia das patentes concedidas? Os titulares conseguirão exercer seus direitos se suas patentes tiverem sido inadequadamente concedidas?

Porque uma patente rápida, mas inadequadamente concedida, gerará um novo, inesperado e enorme problema para seu titular, pois ele agora poderá se defrontar com a Justiça, como réu de uma ação de nulidade de patente. Ele terá que lutar para demonstrar algo que não ficou claro ou bem resolvido. Sua patente apresenta-se frágil, seja porque as buscas realizadas pelos técnicos não foram capazes de apontar anterioridades que invalidariam o pedido, seja porque a patente foi concedida sem atender a certos requisitos legais, seja por falta de suficiência descritiva, seja por apresentar um quadro de reivindicações deficiente ou por ter sido concedida para o que não é considerado invenção.

Em todas estas situações, o titular da patente estará, após o primeiro longo período de expectativa de direito, passando por um novo longo período de expectativa, agora da confirmação ou da anulação do presumível direito. Ficará, então, dependente de um conhecimento especializado no campo da propriedade industrial, de juízes e dos peritos judiciais por eles nomeados.

Contudo, a realidade é que, de um modo geral, os juízes têm pouco ou nenhum conhecimento sobre a matéria, ocorrendo o mesmo com os peritos judiciais nomeados para se pronunciarem tecnicamente sobre patentes. É por esse motivo que as associações e os profissionais especializados têm procurado contribuir nas fases pré, durante e pós-INPI, no sentido de proporcionar uma maior efetividade dos direitos de propriedade industrial aos seus titulares.

Clóvis Silveira é presidente da Associação Paulista da Propriedade Intelectual (ASPI) e membro do conselho diretor da Associação Brasileira da Propriedade Intelectual (ABPI), que realiza em 28 de agosto o XXVII Seminário Nacional da Propriedade Intelectual, no Rio de Janeiro