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05/09/2007

A natureza jurídica da redução de emissões

O aquecimento global é uma realidade inexorável e os termos do Protocolo de Kyoto, em vigor desde o ano de 1995, geraram medidas de âmbito internacional, como o compromisso de redução das emissões de gases CO2, dentre outros. Uma das resoluções do Protocolo de Kyoto, contida no seu artigo 12, trata da viabilização de mecanismos de redução de emissões de carbono, os chamados "mecanismos de desenvolvimento limpo" (MDL) em países "não-anexo I" (países em desenvolvimento), gerando as "reduções certificadas de emissões" (RCEs) as quais podem ser compradas ou objeto de negociação em mercados especializados.

Trata-se de uma janela de oportunidade para o Brasil competir com outros países em desenvolvimento, como Índia e China. Entretanto, ainda residem várias incertezas que a Comissão Interministerial de Mudança Global do Clima (CIMGC) e órgãos reguladores, incluindo-se a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), precisam dirimir. Dentre estas lacunas, podemos citar (1) a uniformização de metodologias de cálculo de emissões; (2) a existência e forma de tributação de eventuais ganhos com a comercialização de RCEs; (3) a uniformização do tratamento contábil aos créditos originários das RCEs; (4) as dúvidas quanto à efetiva titularidade das RCEs e (5) a natureza jurídica das RCEs.

Por ora, interessa-nos a questão da definição da natureza jurídica das RCEs. Seriam um título de crédito ou um recebível lastreado por um direito intangível? Assim como as debêntures - aceitas pela doutrina atual como títulos de crédito e que são também valores mobiliários - a categorização das RCEs também poderia ser consumada como tal. Outra semelhança seria o fato de o seu valor intrínseco sofrer a influência da melhora do desempenho financeiro do emissor ao longo do tempo. No caso das RCEs, o seu valor se elevará após a certificação e emissão dos créditos de carbono pelo conselho executivo do MDL.

Por outro lado, é indiscutível sua definição como direito intangível, uma vez que as RCEs pressupõem um direito imaterial, reconhecido pela ordem jurídica em vigor. Como todo direito intangível, as mesmas são fruto de um direito sobre o produto da inteligência humana ou originário de um simples crédito em relação a outras pessoas.

Seriam então um derivativo? Independentemente de serem classificadas como um derivativo ou não, por definição, as mesmas poderão ser entendidas automaticamente como um valor mobiliário, nos termos do artigo 2º, inciso VIII da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 - a Lei de Mercado de Capitais. Assim, nos termos da definição exemplificativa de valor mobiliário contida no artigo 2º da Lei de Mercado de Capitais, fica claro que as RCEs poderão se enquadrar em tal categoria.

O próprio Projeto de Lei nº 3.552 reafirma à CVM a condição de órgão competente para regulamentar a matéria

Para tanto, nos termos do artigo 8º da Lei de Mercado de Capitais, compete à CVM a atribuição de normatizar (disciplinar) e fiscalizar o mercado de capitais, nos termos do caput do artigo 8º e incisos da Lei nº 6.385. Assim, somente a CVM, por meio de uma resolução específica sobre a questão, poderia enquadrar as RCEs como um dos itens contidos na categorização do inciso VIII do artigo 2 da Lei nº 6.385. Neste sentido, na prática, aos olhos do investidor cauteloso, entendemos que será pouco eficaz existir um projeto de lei que possa ser convertido em lei - como o Projeto de Lei nº 3.552, de 2004 - se a CVM não se pronunciar sobre o assunto.

Em seu artigo 4º, o Projeto de Lei nº 3.552 é explícito quanto à necessidade de regulação por parte da CVM. Em se tratando do mercado de balcão, que hoje traduz a porção significativa do movimento do mercado de carbono, o próprio projeto de lei reafirma à CVM a condição de órgão competente para regulamentação da matéria, conforme estabelece o artigo 7º ao prever que "no mercado de balcão, por força da flexibilidade característica das operações, com o fim de satisfazer as necessidades específicas das contrapartes, a CVM uniformizará os seus termos."

Podemos confirmar a vocação de valor mobiliário das RCEs e a conseqüente necessidade de superveniência da CVM na medida em que as emissões de RCEs (1) tem apelo à poupança pública; (2) pressupõem a existência de uma emissão em troca de captação de recursos; (3) transitam pelo sistema de distribuição de valores mobiliários e (4) a transparência das informações inerentes pode afetar o ganho financeiro das partes envolvidas em detrimento de terceiros.

Ainda que pairem possíveis dúvidas para o mercado de carbono, a prática nos mostra um mercado em franca evolução. No ano passado, estima-se que este mercado tenha movimentado US$ 30 bilhões no mundo, sendo um quinto somente no Brasil. Está marcado para setembro o primeiro leilão eletrônico de crédito de carbono da Prefeitura de São Paulo, do aterro Bandeirantes, a ocorrer na Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F). Some-se a esta boa iniciativa outras como a da European Climate Exchange, de Amsterdã.

Sabemos que a CVM, no papel de regulador de mercado competente e responsável, está atenta ao problema. Semelhante a outros assuntos polêmicos, de natureza multidisciplinar e de difícil caracterização, a CVM acabará se pronunciando no intuito de responder a mais esta lacuna imposta pela evolução da nossa ordem socioeconômica.

Henrique de Azevedo Ferreira França é advogado especialista em direito empresarial e sócio do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes

Fazenda vai amenizar regra do conselho

O Ministério da Fazenda, auxiliado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), deve oficializar hoje um esclarecimento sobre a nova regra do regimento interno do Conselho de Contribuintes que traz impedimentos aos advogados que representam os contribuintes no conselho. Pela nova regra, os conselheiros devem se declarar impedidos de votar nos casos em que atuem como advogados. A regra não vai mudar, segundo fontes próximas ao ministro da Fazenda, mas o esclarecimento, que poderá vir em forma de parecer da PGFN vai amenizá-la.

A procuradoria entende que os advogados só ficarão impedidos se atuarem pessoalmente em causas similares. Mas nada impede que os escritórios dos quais são sócios atuem nessas causas - o que muda completamente o entendimento que vinha sendo dado para a nova regra. Textualmente, o regimento diz que hoje que os conselheiros precisam se declarar impedidos em causas que figurem "como representante ou mandatário, legal ou convencional, em ação judicial que tenha por fundamento ou pedido, no todo ou em parte, a mesma matéria que seja objeto do recurso em julgamento".

Em muitos casos, os nomes dos conselheiros constam das procurações-padrão que são feitas por uma empresa para que determinado escritório possa defendê-la. Mas são essas procurações que acabam vinculando os advogados às causas, e por isso haveria o impedimento para praticamente qualquer processo que chegasse às suas mãos. Retirando o nome dessas procurações, acabaria o impedimento.

Este é exatamente o entendimento dos conselheiros que atuam no Segundo Conselho de Contribuintes, que têm retirado seus nomes das procurações para continuar julgando normalmente. Mas o advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, diz que o regimento, da forma como está, pode trazer uma ampla interpretação - e os conselheiros que continuam julgando podem, mais tarde, terem que responder por não se declararem impedidos. Este foi o único dos três conselhos que prosseguiu com os julgamentos depois da entrada em vigor do novo regimento, justamente por esta postura dos conselheiros. Nos outros dois, a falta de quórum em função dos impedimentos inviabilizou os julgamentos.

A interpretação do novo regimento vem exatamente em um momento de forte pressão para a alteração da regra. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) divulgou ontem que deve entrar ainda nesta semana com uma ação judicial contestando a Portaria nº 147, de 28 de junho, do Ministério da Fazenda. A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) também pressiona o governo para que a regra seja alterada, ameaçando também entrar com uma ação judicial. Os contribuintes estão apreensivos porque uma mudança drástica no conselho poderia dar fim à paridade que existe entre representantes das confederações e da Fazenda no órgão administrativo. As causas ganhas pelos contribuintes não podem ir ao Judiciário - daí a reação das empresas. A Fiesp já trabalha em um projeto para sugerir mudanças no conselho, tornando-o um órgão similar ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). A Fazenda também já está em vias de concluir uma minuta de projeto que estabelece uma remuneração para os conselheiros.

OAB vai contestar lei dos cartórios de SC em Adin

Os 81 integrantes do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) aprovaram ontem, por unanimidade, uma proposta de ação direta de inconstitucionalidade (Adin) feita pela seccional de Santa Catarina da instituição contra a Lei estadual nº 14.083, de 16 de agosto deste ano. De autoria do governo catarinense, a lei efetiva, em seu artigo 21, cerca de 100 titulares de cartórios do Estado que assumiram seus cargos sem prestar concurso público até novembro de 1994 - quando foi regulamentado o artigo 236 da Constituição Federal de 1988, que torna obrigatório o preenchimento das vagas de titulares de cartórios por funcionários concursados. Segundo o representante catarinense no Conselho Federal da OAB, Anacleto Canan, a Adin deve ser encaminhada pela entidade ao Supremo Tribunal Federal (STF) ainda nesta semana.

A tentativa de efetivar cartorários catarinenses sem concursos já dura onze anos. Em 1996, o Legislativo do Estado aprovou uma emenda constitucional que alterava o artigo 14 da Constituição estadual, efetivando todos os titulares empossados desde a promulgação da Constituição Federal, em 1988. O dispositivo, no entanto, foi considerado inconstitucional pelo Supremo. Em 2003, outra lei de objetivo semelhante foi aprovada pela Assembléia Legislativa catarinense e mais uma vez derrubada pelo Supremo. A Lei nº 14.083, que entrou em vigor há pouco mais de 15 dias, é a terceira tentativa. Segundo o presidente da Caixa de Assistência dos Advogados de Santa Catarina (Caasc), Renato Kadletz, a "persistência" do Legislativo catarinense em relação ao assunto "tem a mesma essência do 'trem da alegria'".

O impasse fez com que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC) rediscutisse a realização de um concurso público para preencher 294 vagas de titulares de cartório - incluindo os cerca de 100 em situação irregular - que estava em andamento. A fase de inscrições já foi encerrada, com cerca de nove mil inscritos. Kadletz, membro da comissão organizadora do concurso, afirma que, em função da nova lei estadual entrar em vigor, "teoricamente o concurso já está suspenso".

STJ aceita debêntures da Eletrobrás em execução

O escritório de advocacia gaúcho Lacerda & Lacerda conseguiu, em um recurso especial no Superior Tribunal de Justiça (STJ), substituir por debêntures da Eletrobrás a penhora de 5% do faturamento da rede de supermercados Asun, que havia sido imposta pela Justiça Federal e confirmada pelo Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região em uma ação de execução fiscal da União contra a empresa. A decisão do relator do recurso no STJ, ministro Francisco Falcão, da qual ainda cabe recurso, é a primeira substituição de penhora feita com o uso dos títulos da estatal depois que a corte superior uniformizou, no fim de junho, a jurisprudência sobre a possibilidade de utilização dos créditos como garantias em processos de cobrança de tributos federais.

Segundo o advogado Nelson Lacerda, que defende a empresa, desde dezembro do ano passado a primeira turma do STJ aceitava o uso dos títulos da Eletrobrás - emitidos entre a década de 60 e o início dos anos 80 - na indicação de bens à penhora em execuções fiscais. Mas a segunda turma do STJ vinha negando os pedidos deste tipo. A uniformização veio depois que a primeira seção, que reúne as duas turmas especializadas em matérias tributárias, negou provimento a um recurso de embargos de divergência encaminhado pelo Instituto nacional do Seguro Social (INSS) em uma ação contra outra empresa gaúcha que pedia o uso das debêntures como garantia para débitos previdenciários, explica Lacerda.

Com vencimentos de 10 a 20 anos, as debêntures (e depois cautelas, entre 1977 e 1980) foram emitidas pela Eletrobrás em contrapartida à cobrança, na época, de um empréstimo compulsório de consumidores industriais para financiar a expansão do setor elétrico no país. De acordo com o advogado Lacerda, a estatal, que também enfrenta ações no STJ contra a correção de apenas 6% ao ano prevista para o valor dos créditos, não resgatou os títulos e nem fez o registro da emissão na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), mas a União é a responsável subsidiária por ter garantido a operação.

Conforme Lacerda, os títulos que podem ser usados como garantia são aqueles emitidos de 1969 a 1972 e de 1978 a 1979, que ainda não prescreveram. Para interromper a contagem de prazo de prescrição, o escritório também está entrando, junto com os pedidos de indicação dos títulos à penhora, com ações de cobrança das debêntures contra a Eletrobrás. Caso o processo de cobrança seja bem sucedido, os contribuintes receberão ações ou dinheiro com valores corrigidos e poderão pagar os débitos fiscais, diz o advogado. Do contrário, ao fim da execução fiscal as debêntures penhoradas poderão ir a leilão ou para sub-rogação (já que a União é garantidora subsidiária), permitindo a compensação dos débitos pelos contribuintes, explicou.

Lacerda alertou que os títulos cobrados ou dados em garantia devem ser acompanhados de laudos de autenticidade expedidos por peritos autorizados. As debêntures são emitidas ao portador e já há notícias de falsificação destes documentos, revelou. De acordo com o advogado, a partir da unificação da jurisprudência no STJ o valor de venda dos créditos no mercado secundário, normalmente para administradoras que os revendem para terceiros, já evoluiu de menos de 1% para cerca de 5% do valor de face.

TST limitará análise de recursos e julgará somente casos relevantes

O Tribunal Superior do Trabalho (TST) deve começar a aplicar em breve o controverso "princípio da transcendência" na admissão de recursos na corte. A ferramenta permite que os ministros do tribunal deixem de julgar processos que considerem sem relevância - por tratarem de valores pequenos ou de temas já definidos na jurisprudência, por exemplo. Autorizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no fim de agosto, o dispositivo depende apenas de uma regulamentação - já em discussão no TST - para ser posto em prática. A expectativa é a de que ele possa reduzir em até dois terços o volume de 130 mil recursos que chegam ao tribunal superior anualmente, e atinja sobretudo aqueles apresentados por empresas, que correspondem a 80% do total.

Criado em 2001 por uma medida provisória, o critério de transcendência dos recursos levados ao TST foi questionado por uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) apresentada pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), agora julgada no Supremo. O presidente do TST, Rider Nogueira de Britto, já manifestou a intenção de regulamentar o tema o quanto antes. Segundo o ministro da corte Ives Gandra Martins Filho, estudioso do assunto, a esperança é a de que o texto saia o mais rápido possível. Ele diz que o presidente da casa já convocou hora extra para os funcionários para dar conta do volume de processos, mas o dispositivo está tendo um resultado limitado, pois no fim o ministro que julga as causas é o "funil". Com 21 ministros em atividade, diz Gandra, o TST tem um estoque de 250 mil processos parados e um fluxo anual outros 130 mil novos processos.

Ives Gandra tem uma proposta já pronta para a regulamentação do critério da transcendência. Segundo sua visão, o mecanismo de transcendência teria aplicação bem mais simples do que o similar existente no Supremo - o chamado "critério de repercussão geral". No caso do Supremo, o dispositivo foi definido em lei com regras consideradas muito rígidas. No Supremo, para um recurso ser rejeitado por inexistência de repercussão precisa de uma maioria de oito votos no plenário - quórum muito maior do que o necessário para o seu julgamento.

Pela proposta de Ives Gandra, no TST a decisão pela não-admissão do recurso poderá ser tomada individualmente pelo ministro que receber o processo. Uma vez admitido, o processo ainda precisa ser aprovado pela turma de três ministros. Caso não seja admitido, cabe à parte recorrer dentro do TST. "Não significa que o processo não vai subir para o TST, mas que o tribunal irá dizer se vai julgar ou não", diz.

De acordo com o ministro, há quatro critérios utilizados na transcendência a serem esclarecidos na regulamentação: o político, o jurídico, o econômico e o social. O critério político, diz, é aquele que afeta o princípio federativo - ou seja, quando um Tribunal Regional do Trabalho (TRT) desafia a jurisprudência do TST. O critério jurídico autoriza a admissão de temas novos, ainda indefinidos no TST. O critério econômico, por sua vez, está relacionado ao valor da causa. Ações envolvendo muitos empregados tenderiam a ser aceitas. Mas não haveria um "piso" para a admissão do recurso. Para empresas pequenas, por exemplo, levaria-se em conta um valor mais baixo.

O critério social significa que ações movidas por empregados serão, via de regra, aceitas. "Sempre será aceito um recurso de um trabalhador que tiver base constitucional", diz Gandra. Com isso, explica, a redução do volume de processos recairia sobretudo sobre os recursos movidos por empresas - que de acordo com ele, representam 80% do total. Pela sua estimativa, com a transcendência o TST receberá apenas 30% do volume de ações que recebe hoje. Um dos motivos apontados por ministros do TST para o grande volume de recursos das empresas é a correção dos débitos trabalhistas - os únicos não corrigidos pela Selic. As taxas variam entre 1% e 0,5% ao mês, sem capitalização, o que tornaria mais rentável protelar o fim da ação e aplicar os valores no mercado financeiro, ou ainda pagar o passivo fiscal, corrigido pela Selic.

Cesar Asfor Rocha defende adoção do dispositivo no STJ

A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) autorizando a aplicação do "princípio da transcendência" para a admissão de recursos no Tribunal Superior do Trabalho (TST) pode levar à criação da mesma regra para os recursos levados ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). Atual corregedor do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o ministro Cesar Asfor Rocha diz que o tribunal já acompanhava com atenção o julgamento do caso no Supremo e defende a elaboração de um projeto de lei sobre o assunto o quanto antes.

De acordo com Asfor Rocha, assim como o vizinho TST, o STJ também sofre com o enorme volume de processos e precisa de novos filtros para impedir a chegada de ações repetitivas ou de recursos protelatórios. Segundo o ministro, o STJ julgou, no primeiro semestre deste ano, 31% a mais de processos do que no mesmo período do ano passado - mas ainda assim não dá conta do volume de novos recursos, que chega a 300 mil ações.

Segundo o corregedor-geral da Justiça, hoje os ministros do STJ não têm o que fazer quando recebem processos de temas considerados pacificados ou de menor importância, devendo apenas aceitá-los e julgá-los. Ainda assim, diz, a criação do critério de transcendência foi pouco discutida porque encontra muita resistência de alguns grupos - principalmente da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e do governo, incluindo Estados e municípios. Mas agora, com a decisão do Supremo sobre o dispositivo criado para o TST, o tema volta a atrair a atenção.

Para Asfor Rocha, o impacto de um dispositivo do gênero no STJ teria dimensões semelhantes ao estimado no TST. Cerca de dois terços dos recursos do tribunal, diz, tratam de temas repetitivos e são, em grande parte, meramente protelatórios. Mas ele observa que o impacto geral sobre a Justiça será pequeno. Enquanto o Judiciário recebe ao todo 25 milhões de ações, os tribunais superiores, reunidos, recebem perto de 600 mil. Segundo ele, a maioria dos processos é de pequeno valor e não sobe aos tribunais superiores. Assim como a grande maioria dos advogados não recorre aos superiores, porque o custo não compensa.

Outra questão que o ministro quer trazer novamente à pauta é a criação da súmula impeditiva de recursos, em tramitação no Congresso Nacional dentro da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 358, que trata da segunda parte da reforma do Judiciário. A PEC, diz, está parada. Em parte porque trata de muitos outros assuntos polêmicos, entre eles a extensão do foro privilegiado para autoridades. O ministro propõe o desmembramento do projeto e um esforço concentrado na aprovação unicamente da regra da súmula impeditiva. Apesar de ocupar agora uma cadeira no CNJ, o ministro acredita que os temas devam ser tratados diretamente pelo STJ, pois é ele que está "mais angustiado" com o volume de processos.