::Clipping Jurídico M&B-A::28/08/2.007

28/08/2007

A participação especial em petróleo e gás

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 20, assegura aos Estados, ao Distrito Federal, aos municípios e aos órgãos da administração direta compensação financeira ou participação nos resultados da produção de petróleo e de gás natural no respectivo território, plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. O artigo 45 da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997 - estabelece que o contrato de concessão, exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural deverá dispor sobre o pagamento, pela concessionária, das chamadas participações governamentais, aí incluída a participação especial. Já o artigo 50 da mesma lei declara que a participação especial deverá ser calculada sobre a receita bruta da produção, em campos de grande volume ou rentabilidade, e sua cobrança estabelecida no contrato de concessão e no edital de licitação, e regulamentada por decreto presidencial.

Em 3 de agosto de 1998 foi publicado o Decreto nº 2.705 para regulamentar o cálculo e a forma de cobrança das participações governamentais nas atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural. O artigo 21 do "Decreto das Participações Governamentais" declara que a participação especial constitui compensação financeira extraordinária devida pelas concessionárias em campos de grande volume de produção ou de rentabilidade.

Em 13 de janeiro de 1999 a Agência Nacional do Petróleo (ANP) baixou a Portaria ANP nº 10, que estabeleceu o procedimento para cálculo, apuração e recolhimento da participação especial pelas concessionárias. A portaria detalhou os gastos a serem deduzidos da receita bruta da produção de petróleo e de gás natural para fins de apuração da participação especial, com base no artigo 50 da Lei do Petróleo, dentre os quais os royalties, os investimentos na exploração, os custos operacionais, a depreciação e os tributos.

Pelo exame da legislação em vigor, depreende-se que a participação especial tem as seguintes características: (1) o fato gerador é a produção de petróleo e gás natural de campos com grande volume de produção ou de grande rentabilidade; (2) a base de cálculo é a receita líquida da produção trimestral do campo, observadas as deduções previstas na regulamentação; (3) as alíquotas são progressivas e variam em função da localização, do número de anos da lavra e do volume da produção trimestral; (4) os contribuintes são as concessionárias de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural; (5) o pagamento deverá ser realizado até o último dia útil do mês subseqüente ao fim de cada trimestre; (6) há destinação específica, pois os recursos provenientes da participação especial serão distribuídos pela Secretaria do Tesouro Nacional aos beneficiários listados na Lei do Petróleo e de acordo com os percentuais nela estabelecidos; (7) em relação às despesas com pesquisa e desenvolvimento, a concessionária está obrigada a realizá-las em um montante equivalente a 1% da receita bruta da produção do campo, caso a participação especial seja devida; e (8) quanto à fiscalização, sempre que julgar necessário a ANP poderá requerer da concessionária documentos que comprovem a veracidade do demonstrativo de apuração da participação especial.

Talvez fosse interessante 'começar do início': pela aplicação dos recursos da participação especial em estudos e pesquisa

A atribuição de parte dos rendimentos em virtude da produção de petróleo e de gás natural ao Estado não é uma peculiaridade do regime jurídico brasileiro. A legislação adotada por alguns países produtores também reconhece que, em campos com grande volume de produção ou rentabilidade, os frutos do empreendimento petrolífero sejam divididos entre o operador e o Estado. Esse é, "mutatis mutandis", o caso da chamada "windfall profit tax" - a WPT, criada nos Estados Unidos da América no início da década de 80.

Ao contrário do que ocorre em outros países, houve quem sustentasse que a compensação financeira em virtude da produção de petróleo e de gás natural teria natureza tributária. Mas este entendimento não prosperou. Em 2001, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 228.800 do Distrito Federal, com base no voto do relator, ministro Sepúlveda Pertence, que os royalties pagos aos Estados pela produção de recursos extraídos do subsolo constituem receita originária, sob a forma de compensação financeira de caráter indenizatório, fato que forçosamente lhes retira a natureza tributária.

O montante recolhido a título de participação especial é expressivo e ficou em torno de R$ 8.840 bilhões, em 2005. A legislação atribui 50% dos recursos da participação especial à União e 40% e 10% aos Estados e municípios produtores, respectivamente. Dentro da parcela de recursos da União, há previsão de 40% ao Ministério de Minas e Energia, sendo 70% para financiamento de estudos e serviços de geologia e geofísica aplicados à prospecção de combustíveis fósseis a serem promovidos pela ANP; de 15% para o custeio dos estudos de planejamento da expansão do sistema energético; e de 15% para o financiamento de pesquisas, projetos, atividades e serviços de levantamento geológicos no território nacional. Mas, apesar desta destinação específica, o setor se ressente da ausência de aplicação dos recursos da participação especial nas atividades estabelecidas em lei. Ou seja: o que há, na verdade, é um verdadeiro desvio de finalidade com a alocação de grande parte dos recursos financeiros arrecadados com a participação especial para outras prioridades da administração pública.

Não resta dúvida de que esta situação está inserida em um conjunto de medidas de natureza diversa que têm por objetivo ou efeito privar a autonomia das agências reguladoras, retirando-lhes os mecanismos de repasse financeiro estabelecidos em lei para a consecução de suas atividades. Neste momento em que o governo busca alternativas para estimular as atividades exploratórias no setor de gás natural como forma de reduzir a dependência brasileira do gás boliviano, talvez fosse interessante "começar do início" - pelo investimento dos recursos da participação especial no financiamento de estudos e pesquisa geológica e geofísica nos termos da legislação em vigor.
Paulo Valois Pires é advogado e sócio do escritório Schmidt, Valois, Miranda, Ferreira & Agel - Advogados

Evento expõe embate entre agentes de marcas e o INPI

O embate que vem sendo travado entre a Associação Brasileira da Propriedade Industrial (ABPI), formada pelos agentes e advogados ligados à área, e o Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), órgão do governo que concede marcas e patentes, se tornou público ontem com uma carta aberta do presidente do INPI, Jorge Ávila, ao presidente da ABPI, Gustavo Leonardos. O manifesto foi postado na íntegra, com destaque, na página inicial do órgão na internet. Nele Ávila questiona a falta de democracia no debate promovido pela ABPI sobre o exame simplificado de marcas durante o 27º Seminário Nacional da Propriedade Intelectual, promovido pela associação e que acontece no Rio de Janeiro.

O painel sobre o tema - "O Devido Processo Legal e o Controle dos Atos do INPI" - aconteceu ontem pela manhã e nele os palestrantes expuseram seus argumentos para defender a ilegalidade do ato do instituto que, por meio da Instrução de Serviço nº 4, de 2006, determinou o exame simplificado de marcas com o objetivo de reduzir o estoque de processos acumulados. Mas o formato do debate, que previa perguntas apenas por escrito, não permitiu que o procurador-geral do INPI, Mauro Maia, presente ao painel, pudesse expor as razões e os argumentos do instituto. "Produziu-se, assim, a percepção indevida de que uma particular interpretação dos fatos corresponderia, de maneira inconteste, à verdade", diz Ávila em seu manifesto.

Mas, segundo o presidente da ABPI, Gustavo Leonardos, o procurador do INPI não dirigiu nenhuma pergunta aos palestrantes e tão somente queria assumir o lugar de palestrante. Mauro Maia disse que enviou uma reclamação ao presidente da mesa do painel porque o INPI não foi convidado para nenhum dos debates do primeiro dia do evento, em particular para participar daquele em andamento. O presidente da mesa encaminhou o manuscrito ao presidente da ABPI, que optou por não permitir que o procurador se manifestasse, apesar de Maia ter feito uma solicitação pessoalmente.

O pano de fundo da controvérsia é o exame simplificado de marcas. O presidente do INPI afirmou em outras ocasiões que se trata apenas de uma simplificação de processos - e não de uma simplificação do exame. A ABPI alega, entretanto, que o exame é feito de forma simplificada e que fere a legislação, principalmente porque uma simples instrução teria suspenso um artigo - o 128 -da Lei da Propriedade Intelectual, o de número 128. O texto da instrução não diz que o artigo foi suspenso, mas que a verificação de atividade de que trata tal artigo foi suspensa.

O artigo 128 diz que as empresas só podem pedir registro de marcas de produtos e serviços que se enquadrem dentro de sua atividade e que elas façam esta declaração no requerimento da marca. O INPI sempre fez esta análise, mas para que seus examinadores ganhassem em produtividade decidiu-se que seria por bem confiar que as empresas estavam seguindo a lei. Em uma resolução editada em abril deste ano, o INPI determinou que poderia exigir a comprovação de atividade em qualquer tempo. Segundo o procurador Mauro Maia, a resolução revoga tacitamente a instrução em debate.

Mas para a ABPI, o exame que tem sido feito pelo instituto pode gerar a anulação de todas as marcas concedidas no período. Apesar de já ter conhecimento da instrução interna do INPI desde dezembro do ano passado, Leonardos diz que a ABPI ainda estuda a melhor forma de fazer a contestação na Justiça para não prejudicar quem já teve sua marca concedida. Em comunicado oficial, a associação informa que no último painel do seminário estarão presentes a diretora de marcas e o diretor de patentes do INPI, como já informa a programação.

Fiesp quer rever regra do Conselho de Contribuintes

A Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp) vai encaminhar um ofício ao presidente da República, Luiz Inácio Lula da Silva, e ao ministro da Fazenda, Guido Mantega, pedindo que o novo regimento do Conselho de Contribuintes seja revisto. Pelas novas regras, os advogados que representam os contribuintes no conselho devem se declarar impedidos de votar nos casos em que atuem como advogados. A vice-presidente do terceiro conselho, Susy Gomes Hoffman, disse que se o ofício não surtir efeito, a federação já pensa em entrar com uma ação na Justiça questionando a legalidade do regulamento.

A conselheira, que é representante dos contribuintes, diz que o novo regimento fere a lei porque tira a paridade entre os representantes dos contribuintes e os da Fazenda. A decisão de se enviar um ofício foi tomada ontem em uma reunião do conselho superior de assuntos jurídicos e legislativos da Fiesp. A reunião foi um encontro fechado com empresários e tributaristas onde se discutiu justamente os possíveis impactos que as mudanças feitas no regimento do Conselho de Contribuintes podem ter sobre a participação dos especialistas em direito tributário nas atividades do órgão. O primeiro e o terceiro conselho estão praticamente paralisados. Também participou do debate o presidente da sétima câmara do primeiro conselho, Marcos Vinicius Neder de Lima, que é representante da Fazenda.

A grande questão em torno dos advogados tributaristas que são ao mesmo tempo juízes no conselho se dá pelo fato de eles não serem remunerados. Por isso, consideram natural que assumam causas ligadas ao direito tributário. Sem remuneração, a nova regra praticamente inviabiliza a participação destes advogados no órgão. Por isso o governo já discute a remuneração. Mas, segundo a conselheira Susy, os advogados não querem esta solução. O Conselho de Contribuintes é uma esfera administrativa importante para os contribuintes porque, quando saem vitoriosos, a Fazenda não pode recorrer ao Judiciário.

Seguradora lança apólice para casos de assédio moral

O aumento do número de ações judiciais movidas por funcionários que alegam ter sofrido assédio moral, discriminação ou assédio sexual nas empresas provocou o surgimento da primeira apólice de seguro para garantir o pagamento de indenizações por práticas indevidas no ambiente de trabalho. Recém aprovada pela Superintendência de Seguros Privados (Susep) a pedido da Zurich Brasil Seguros, a apólice surge para fazer frente a processos cuja indenização pode chegar a R$ 1 milhão.

O crescimento das disputas judiciais envolvendo condutas deste tipo na Justiça do Trabalho - em especial ações que pedem indenização por assédio moral, uma das mais recentes - já é visível nas poucas estatísticas disponíveis sobre o tema. No ano passado, o Ministério Público do Trabalho abriu 337 investigações no país para apurar casos de assédio denunciados e supostamente praticados por empresas de diversos setores - têxtil, cosmético, farmacêutico, químico, metalúrgico, financeiro e estatal. Somente no primeiro semestre de 2007, o Tribunal Regional do Trabalho (TRT) de São Paulo recebeu 205 processos envolvendo alguma forma de discriminação.

Segundo Eduardo Pitombeira, diretor de seguro financeiro da Zurich, a estimativa é a de que até o fim do ano o novo seguro de práticas trabalhistas indevidas seja vendido para cinco mil empresas no país. Para ele, a apólice foi motivada por fatores como o aumento da fiscalização nas questões de assédio moral e a conscientização dos trabalhadores, que passaram a ter maior acesso à Justiça. "Para que o seguro seja viável, a Zurich irá observar na empresa que solicitar o serviço aspectos como a eqüidade de remuneração e o cumprimento da carga horária", diz.

O seguro destina-se à cobertura de diversos atos ilícitos, tanto em processos contra a empresa quanto contra o empregador. Além da discriminação e do assédio moral e sexual, a apólice abarca dano moral, demissão injusta ou imotivada, condutas lesivas à honra e à integridade, privação de oportunidade de carreira, retaliação, injúria e ainda a invasão de privacidade. Segundo Pitombeira, o seguro também inclui uma consultoria para o gerenciamento dos riscos trabalhistas na empresa e um comitê de acompanhamento.

O seguro cobrirá o chamado "sinistro incubado" - reclamações ocorridas durante a vigência do seguro, mas referentes a infrações cometidas antes dela -, desde que a empresa não tenha conhecimento prévio do processo. Para garantir que a empresa não tenha prejuízo nos casos de julgamentos demorados, a apólice prevê que a seguradora arque com os custos da defesa judicial. Já o custo da franquia não é fixo e será estabelecido em cada negociação.

Para a advogada Vera Carvalho Pinto, do escritório Neumann, Salusse, Marangoni Advogados e responsável pela revisão da apólice, o seguro evita que as empresas sejam surpreendidas com indenizações de alto custo e que possam desorganizar o seu orçamento. A preocupação das empresas se agravou quando entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 45, que implantou a reforma do Judiciário em 2004 e determinou que cabe à Justiça do Trabalho julgar processos por dano moral decorrentes de questões trabalhistas. Até então, a competência para o julgamento destes casos não estava prevista em lei. Segundo a procuradora regional do trabalho de Brasília, Adriane Reis de Araújo, após a emenda as empresas começaram a mudar sua postura, especialmente no caso de "castigos" aplicados como forma de motivar a produção e o cumprimento de metas. "Mas ainda encontramos relatos de práticas abusivas no Brasil inteiro", diz. Segundo ela, algumas delegacias regionais estão organizando grupos de combate à violência psicológica no trabalho.

O surgimento de seguros como o de práticas indevidas no ambiente de trabalho segue uma tendência mundial - nos Estados Unidos eles surgiram nos anos 80 e na Europa, na década seguinte. A apólice brasileira é o resultado da adaptação de uma versão britânica e precisou ser alterada de acordo com as exigências da Susep. "Tive de levar em consideração mais de 100 itens da Susep para definir quesitos como a base de juros e a franquia", conta Vera. Apesar de ter sido adotada somente agora no Brasil, a criação de um seguro que garanta o pagamento de condenações de empresas em processos que pedem indenizações por danos morais já vem sendo estudada por seguradoras nos últimos anos. Para Leandro Martinez, gerente das linhas financeiras da seguradora Chubb do Brasil, o fenômeno é natural. "O mercado de seguros têm de se modernizar para atender novas situações de risco", diz.

A apólice para os casos de assédio e discriminação no ambiente de trabalho é mais uma relacionada aos riscos judiciais de empresas que surge no mercado. Além do seguro de responsabilidade civil - já bastante popular entre executivos de empresas, médicos e até advogados para fazer frente a processos judiciais que pedem indenização por danos causados a terceiros -, há ainda no mercado o seguro-garantia judicial, que pode substituir a penhora de bens ou dinheiro e já está inclusive previsto em legislação - a Lei nº 11.382, de 2006.