::Clipping Jurídico M&B-A::24/08/2.007

24/08/2007

Decisão do CNJ esquenta briga entre cartórios

A decisão do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) que determinou o afastamento de todos os titulares não concursados de cartórios extrajudiciais do Estado do Mato Grosso do Sul, tomada na semana passada, deve esquentar a briga que envolve o setor e que teve início ainda na década de 80, após a promulgação da atual Constituição Federal. Até 1988, era permitida a hereditariedade no comando dos serviços cartoriais - como ocorre em empresas privadas. A Constituição de 1988 mudou a regra e estabeleceu, no artigo 236, que os cartórios só podem ser assumidos por titulares concursados. O problema acontece porque o artigo 236 só foi regulamentado em 1994 - ou seja, entre 1988 e 1994 muitos titulares assumiram cartórios sem a aprovação em concursos.

O caso que definiu o entendimento do CNJ sobre o tema partiu de uma reclamação feita pelo cartorário Humberto Monteiro da Costa sobre a situação do Mato Grosso do Sul, mas não é exclusividade do Estado. Segundo o desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), Luiz Zveiter, há cerca de 60 cartórios fluminenses em situação irregular. Já no Espírito Santo titulares de cartórios sem concurso foram nomeados em 2004 - passados mais de 15 anos da promulgação da Constituição e dez da regulamentação da nova forma de concessão dos cartórios. "A culpa deste tipo de irregularidade não é dos titulares que assumiram seus cargos sem concurso público, mas da falta de regulamentação pelo poder público", diz o presidente da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (Anoreg-BR), Rogério Portugal Bacellar.

A reação está presente na Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 471, que tramita na Câmara dos Deputados e regulamenta a situação de todos os titulares que assumiram cartórios sem concurso público após a Constituição de 1988. A proposta, em análise em uma comissão especial sob a relatoria do deputado João Campos (PSDB-GO), também autor da PEC, já sofrem críticas. Segundo o presidente da Associação de Titulares de Cartórios (ATC), Alexandre Augusto Arcado, com a aprovação da PEC haveria a possibilidade de um analfabeto ser nomeado titular de um cartório extrajudicial. "Vamos fazer uma frente parlamentar contra a proposta de emenda", afirma. Para o conselheiro Paulo Lobo, responsável pela relatoria da reclamação que deu origem à decisão do CNJ sobre os cartórios sul-matogrossenses, caso a PEC seja aprovada, sua constitucionalidade terá que ser julgada no Supremo Tribunal Federal (STF). "Os cartórios são um serviço público e não podem ser dirigidos como uma empresa privada", diz.

Minoritários invocam parecer 34 para anular assembléia da M&G

O Parecer de Orientação nº 34 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que determina em que casos os acionistas controladores ficam impedidos de votar em assembléias que definam reestruturações societárias, está sendo usado como argumento na Justiça pela primeira vez por minoritários que querem anular a assembléia de acionistas da M&G Poliéster, empresa que produz PET. Nesta assembléia, que aconteceu no último dia 25 de julho, ficou aprovada a incorporação das ações de uma empresa não-subsidiária, a M&G Polímeros, que acabou por diluir a participação dos minoritários de 11,5% para 2,9% no capital social.

A briga com os minoritários, liderados pela Hedging Griffo, começou no início dos anos 2000, quando o grupo italiano Mossi & Ghisolfi comprou a Rhodia Ster no Brasil. Naquela época, os minoritários questionaram o valor pago pela companhia em função da valorização de uma dívida da Rhodia Ster no Brasil com a matriz em detrimento do valor das ações. Agora, a insatisfação é com a aprovação da incorporação da M&G Polímeros, cuja fábrica iniciou as atividades em março deste ano na cidade de Ipojuca, em Pernambuco. Segundo os argumentos da empresa, a reorganização traz uma sinergia para as operações do grupo de forma que os ganhos dela provenientes fiquem naquela que hoje tem capital aberto - no caso a Poliéster.

O advogado dos fundos da Hedging Griffo, Ricardo Freitas, do escritório Freitas Leite Advogados, alega, entretanto, que houve um negócio jurídico indireto na operação que prejudicou os minoritários tanto patrimonialmente quanto politicamente. Isto teria acontecido porque, apesar de já terem a Poliéster no Brasil, os italianos fundaram a Polímeros sem dar aos acionistas minoritários a opção de participar desta nova empresa - o que teria acontecido se ela estivesse abaixo da Poliéster. "A Friboi, por exemplo, nos deu essa opção e não esvaziou a empresa, como fez a M&G", diz o empresário João Antônio Lian, minoritário da M&G desde o tempo em que ela ainda era Rhodia-Ster.

A nova empresa, a Polímeros, nasceu com uma série de incentivos fiscais estaduais e federais, financiamento do BNDES e capacidade produtiva de 450 mil toneladas de resina PET por ano. Segundo os laudos de avaliação feitos com base no fluxo descontado da companhia, que ainda estava em fase pré-operacional, o valor econômico da nova empresa é de R$ 793 milhões. A Poliéster, em laudos que usaram as mesmas premissas, vale apenas R$ 266 milhões. Com a incorporação, o capital da Poliéster aumentou e, por isso, os minoritários tiveram sua participação reduzida. Os controladores foram diretamente beneficiados, segundo Freitas, e por isso ele acredita que não poderiam ter o direito de voto na assembléia que decidiu pela incorporação.

Quando foi convocada a assembléia de acionistas, os minoritários entraram com um pedido na CVM para que fosse interrompido o prazo de convocação da mesma. Mas o colegiado da autarquia negou o pedido, por não vislumbrar nas propostas submetidas à assembléia geral uma ilegalidade comprovável no plano de reestruturação. O colegiado salientou que a conduta do acionista controlador poderia ser examinada em processo administrativo sancionador após investigação apropriada.

O novo diretor da CVM, Marcos Barbosa Pinto, explica que o prazo de 15 dias de prorrogação da data da assembléia, previsto em lei, para que o órgão se manifestasse não seria suficiente para uma avaliação dos laudos questionados pelos minoritários. "Mas este caso está em análise pela CVM", afirma. Além disso, a CVM também analisa se os controladores da M&G Poliéster estariam impedidos de votar na assembléia que aprovou a reestruturação, dentro do que foi estabelecido no Parecer nº 34. "E essa manifestação deve sair em breve", diz Barbosa.

Diz o Parecer nº 34 que os controladores ficam impedidos de votar se não houver, na relação de troca entre ações ordinárias e preferenciais, uma proporção de equilíbrio para os detentores de ambos os tipos de ações. O advogado da M&G, Nelson Eizirik, do escritório Carvalhosa e Eizirik Advogados, diz que, com base nos laudos de avaliação, esta relação de troca foi uniforme e com 100% de tag along para ambos - que é o direito do minoritário de receber parte ou o mesmo valor pago ao controlador.

Eizirik rebate os argumentos da Hedging Griffo de que com a incorporação ela tenha perdido direitos políticos ou patrimoniais. Segundo ele, os fundos da corretora não perderam direitos políticos porque a participação de 3,5%, que detinham antes da incorporação, não lhes dava tais direitos, pois a lei estabelece a detenção de pelo menos 5% da empresa. "E apesar de nenhum minoritário ter agora o direito de indicar um conselheiro fiscal, por exemplo, não significa que a empresa deixe de dar esse direito a eles", disse Eizirik. Além disso, a incorporação foi proposta com base no parecer do advogado Luiz Leonardo Cantidiano, ex-presidente da CVM, que entende que é justificada a diluição dos minoritários em incorporações. Também não houve perda patrimonial, segundo Eizirik, porque apesar da redução do percentual de participação, houve um incremento do patrimônio líquido.

A Hedging Griffo, no entanto, não é a única insatisfeita com a incorporação. O representante do Tesouro Nacional também votou contra a incorporação, na assembléia do dia 25 de julho, com base em um parecer feito pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). A União era, até então, dona de 24,69% das ações preferenciais da M&G. Diz o parecer que a proposta de conversão de ações preferenciais em ordinárias não era vantajosa para a União, apesar de a relação de troca ser um para um, pois o preço histórico das ações preferenciais eram superiores aos da ordinárias. É neste ponto que se apega o advogado da Hedging Griffo, Ricardo Freitas, para usar o Parecer nº 34 como argumento na Justiça, já que não houve proporção no valor ofertado - ou seja, os controladores tiveram um benefício. Na ação judicial ele pede ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) que a assembléia seja suspensa até análise final do processo.

Polêmica de direito de voto começou com caso Telemar

A polêmica sobre o impedimento de direito de voto de acionistas controladores começou no ano passado, quando o colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), com base em seu Parecer de Orientação nº 34, decidiu que os controladores da Telemar não poderiam votar na assembléia que criaria a Oi Participações, unificando a Tele Norte Leste Participações com a Telemar. Até hoje a Telemar não conseguiu fazer a reestruturação. De lá para cá, o parecer não havia mais sido aplicado pelo colegiado da autarquia - até que nesta semana foi usado em uma manifestação técnica do caso da Tec Toy. No caso, no entanto, os controladores tiveram seu direito de voto garantido.

Segundo o diretor da CVM, Marcos Barbosa Pinto, as empresas passaram a seguir a orientação do colegiado e por isso não houve necessidade de aplicar o parecer. Barbosa assumiu uma das diretorias da CVM há pouco mais de um mês, período que coincide com a nomeação da nova presidente da autarquia, Maria Helena Santana. Apesar do pouco tempo de casa, ele foi o indicado pela presidente para falar sobre o Parecer nº 34. Barbosa diz que o parecer veio em função de uma movimentação do mercado de conversão de ações preferenciais em ordinárias, para que as empresas pudessem entrar no Novo Mercado da Bovespa. Basicamente, o parecer tenta estabelecer um equilíbrio, impedindo que haja uma relação de troca injusta e que favoreça controladores em detrimento dos minoritários.

Este é um assunto que ressuscitou, segundo Luiz Leonardo Cantidiano. O ex-presidente da CVM explica que é contra o parecer porque ele determina um critério geral em casos específicos. Defende ainda que os controladores que não se auto-declarem impedidos de votar, em casos que fique caracterizado o benefício próprio, sejam questionados na Justiça posteriormente.

Os avanços tecnológicos da Justiça e o sigilo fiscal

A advocacia está entusiasmada com medidas que possam permitir ao Poder Judiciário agilizar seus procedimentos, vencer a morosidade e resolver os litígios que chegam aos tribunais, decidindo-os em prazo razoável, como expressa a lei. Neste esteio, enquadra-se o caso do convênio recém-assinado entre o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) e a Secretaria da Receita Federal do Brasil, que possibilitará aos magistrados acesso on line, em tempo real, às informações cadastrais e declarações de Imposto de Renda (IR) de pessoas físicas e jurídicas sem a tramitação burocrática do procedimento atual. Hoje, as informações protegidas por sigilo são requisitadas por meio de ofício, com o inconveniente de passarem pelas mãos de vários servidores, não só no Judiciário como também nas repartições tributárias.

Apoiamos e sugerimos todos os avanços tecnológicos que ajudem o processo judicial andar, mas não podemos abandonar as cautelas necessárias para evitar qualquer tipo de distorção, especialmente quando implicar no possível uso indevido dessas informações pessoais e sigilosas contidas em bancos de dados do Estado. Acreditamos que esta dinâmica é salutar para todos, uma vez que não se pode, em nome do progresso digital, fechar os olhos para os direitos individuais previstos na Constituição Federal, que determinam que seja protegida a intimidade de todos os cidadãos.

Pelo convênio, só terá acesso aos dados protegidos por sigilo o próprio magistrado requisitante das informações, que deverá se identificar com senha e assinatura eletrônica. No entanto, ao longo dos tempos, vimos registrando que informações confidenciais foram externadas indevidamente, gerando agora resquícios de preocupação com possíveis danos que este vazamento possa trazer a cidadãos que são partes de processos.

Entendemos que o acesso mal controlado a estes dados poderá servir para devassar a vida privada de incontáveis pessoas, transformando-se na institucionalização do Estado onipresente. Tivemos recentemente o caso dos grampos telefônicos, que deveriam ser autorizados somente como último recurso empregado na investigação - como tentativa de obter provas que não fossem possíveis de se obter por outro meio - mas que vêm sendo utilizados a granel, gerando distorções. O vazamento de conversas, legalmente captadas, expõe cruelmente os suspeitos, sem lhes garantir a presunção de inocência ou o direito de defesa. A escuta telefônica é um recurso admissível dentro do processo investigativo, mas deve ser realizada dentro do respeito aos preceitos constitucionais.

Não se pode, em nome do progresso digital, fechar os olhos para os direitos individuais previstos na Constituição Federal

Dentro do mesmo parâmetro deve estar o convênio entre o Poder Judiciário e a Receita Federal. O direito à privacidade e o preceito constitucional da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade da intimidade devem ser resguardados contra qualquer ato que fira a lei. A questão da confidencialidade de dados e sigilo de informações preocupa, uma vez que temos visto autoridades insistirem na necessidade de coibir a sonegação fiscal, como é o caso da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira (CPMF). O fisco entende que os valores que passam pela conta-corrente do contribuinte - e que geram a alíquota para o pagamento da CPMF - representam a renda do correntista, o que nem sempre corresponde à verdade, pois sabe-se que o mesmo dinheiro pode circular sem que sua somatória seja a receita do indivíduo.

A advocacia paulista sempre defendeu os avanços tecnológicos como medida necessária para viabilizar o exercício da função jurisdicional em tempo razoável. Desta forma, entende que sem a informatização do Judiciário - ao lado de outras medidas como um choque de gestão administrativa e transparência - não chegaremos a o resultado que todos buscam, seja a sociedade civil, os operadores do direito, a imprensa ou o Estado: a solução dos conflitos que chegam aos tribunais em um tempo hábil. Mas todo este avanço, reiteramos, tem de ocorrer dentro do respeito aos princípios constitucionais e do ato jurídico perfeito.

A preocupação da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP) está, portanto, na esfera legal e visa resguardar garantias e evitar vazamento de informações, preservando o sigilo que deve revestir estes dados. Há no convênio assinado entre o Judiciário e a Receita algumas dúvidas que não foram esclarecidas até agora. Nos casos em que o magistrado, por iniciativa própria, resolver examinar os dados fiscais do acusado, haverá registro deste acesso no processo judicial? Embora todo e qualquer acesso on line possa ser rastreado e registrado, é importante saber se a decisão fundamentada do magistrado constará dos autos, para que as partes possam apreciar a justa causa dessa decisão e, se necessário, dela recorrer.

Nossas cautelas também abarcam o uso da senha, uma vez que o sigilo dos contribuintes necessita ser assegurado. Portanto, a senha do juiz não pode ser delegada a terceiros, a funcionários ou assessores do Judiciário, devendo ser utilizada apenas e tão somente por ele próprio para acessar os dados do acusado. Tememos que a delegação da senha a outros possa facilitar consultas indiscriminadas que gerar danos irreparáveis ao acusado. A transparência e o acesso aos dados sigilosos em poder do Estado têm o condão de agilizar a Justiça, mas deve situar-se obrigatoriamente dentro dos limites da lei.

Luiz Flávio Borges D'Urso é presidente da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP)