::Clipping Jurídico M&B-A::22/08/2.007

22/08/2007

Informação privilegiada e prova do crime

Retorna às manchetes de jornais o fantasma da utilização de informação relevante (ainda não divulgada ao mercado) capaz de propiciar vantagem indevida nas negociações com valores mobiliários - a denominada "insider trading", ou, no jargão do mercado mobiliário, a famigerada informação privilegiada. Sua primeira aparição ocorreu em março, na compra do Grupo Ipiranga pela Petrobras, Braskem e Grupo Ultra. Naquela oportunidade, uma pessoa física e um fundo estrangeiro teriam lucrado aproximadamente R$ 4 milhões com as variações positivas do valor das ações da Ipiranga próximas a 3%, enquanto os demais investidores observavam, pasmos, a Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) fechar em queda de 1,27%. Agora, assombra este espectro uma vez mais o mercado financeiro, com a venda da Suzano Petroquímica à Petrobras. Suspeita-se que uma pessoa física e uma pessoa jurídica (esta com sede no exterior) tenham se valido de informação privilegiada para obter lucros próximos a R$ 1,5 milhão em operações com papéis da Suzano.

Desde 2001, a pessoa que utiliza informação relevante ainda não divulgada ao mercado, de que tenha conhecimento e da qual deva manter sigilo, capaz de propiciar, para si ou para outrem, vantagem indevida, mediante negociação, em nome próprio ou de terceiro, com valores mobiliários está sujeito à prisão de um a cinco anos, bem como ao pagamento de multa que pode chegar a três vezes o valor da vantagem ilicitamente obtida, conforme estabelece o artigo 27-D da Lei nº 6.385, de 1976, incluído pela Lei nº 10.303, de 2001. Observe-se que não basta, para a configuração do crime, a percepção da vantagem, que tanto pode ser um ganho quanto uma não-perda no mercado de ativos mobiliários, por meio, respectivamente, de uma oportuna compra e venda de papéis ou do abandono de um determinado investimento às vésperas de sua bancarrota. É necessário que fique comprovada que esta lucratividade exacerbada e atípica apenas foi alcançada mediante a utilização da informação privilegiada. Exemplificativamente, não basta que um investidor compre ações de uma determinada empresa na hora da abertura do pregão e as venda cinco minutos antes de seu encerramento com ganhos estratosféricos. Para que se configure o crime, é necessário ficar provado que o investimento foi feito apenas porque o investigado sabia de coisas que o mercado sequer imaginava. E como se prova isso?

Eis a questão. As provas que se podem obter em suspeitas de utilização de informação privilegiada são, salvo raríssimas exceções, meramente circunstanciais. Isto porque a compra e venda de valores mobiliários é uma atividade legal, que apenas passa a ser ilícita de acordo com o que se passa na cabeça do investidor. Cai-se, portanto, em uma tentação muito grande de querer se alcançar uma condenação com base em meras especulações, como a de pressupor a ocorrência de utilização de informação privilegiada pela forma e pelo resultado de uma determinada operação, fazendo-se o caminho inverso da lei. Repita-se: o resultado favorável em uma operação atípica não é criminoso; criminosa é a iniciativa de a ele se chegar com base em informações não compartilhadas pelo mercado em geral. Para o nosso sistema jurídico, não basta que uma pessoa tenha aparência de culpa. É necessário, para a sua condenação, a prova dessa culpa.

Este tipo de crime assusta o mercado e assombra os investidores, mas provar sua existência em juízo é muito difícil

Para o exercício deste encargo, dispõe o Ministério Público Federal de todos os meios de prova admitidos em direito. Pode a promotoria requerer à autoridade judiciária a quebra de sigilo telefônico e postal dos suspeitos, a busca e apreensão de documentos, a produção de provas testemunhais, a obtenção de vídeos de segurança que demonstravam que os suspeitos freqüentavam as instalações das empresas envolvidas na operação, enfim, fazer e acontecer. Mas, por outro lado, como se conseguirá provar a existência, o conhecimento e a efetiva utilização da informação em proveito próprio ou de terceiro? Ora, o fato de um determinado investidor ser amigo de um funcionário da empresa envolvida na operação utilizada como pano de fundo à obtenção da vantagem ilícita o torna tão culpado quanto o fabricante de armas de fogo também seria por todos os homicídios levados a efeito com seu produto.

E não se surpreendam, pois este problema da demonstração do conhecimento e utilização da informação privilegiada é o mesmo no mundo todo, seja no Brasil, nos Estados Unidos ou na Nova Zelândia - país onde, inclusive, preferiram seus legisladores nem mesmo considerar crime este tipo de atividade, mas apenas um ilícito civil.

Eis, portanto, o fantasma do crime de utilização de informação privilegiada. As pessoas o vêem, ele assusta o mercado, assombra os investidores, mas provar sua existência em juízo é muito difícil. E sem essa prova, seria ilegal e inconstitucional qualquer condenação.

Marcelo Marcondes Meyer-Kozlowski é advogado especializado em crimes financeiros e sócio do escritório Kozlowski Advogados Associados

Judiciário ainda diverge sobre conciliação prévia

A obrigatoriedade de as pendências entre empregados e empregadores passarem por comissões de conciliação prévia ainda enfrenta divergências nos tribunais regionais do trabalho (TRTs) e entre as turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST). Apesar de a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) determinar que as demandas devem ser submetidas a essas comissões antes que cheguem à Justiça, juízes divergem em relação à sua obrigatoriedade. A diversidade de entendimentos do Judiciário sobre o tema provoca insegurança jurídica e prejudica milhares de ações - já que muitas vezes a conciliação é dispensada pelas primeiras instâncias judiciais e, anos de tramitação depois, o processo é extinto porque a instância superior a considera obrigatória.

As comissões de conciliação prévia foram instituídas pela Lei nº 9.958, de 2000, que alterou a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e acrescentou o artigo 625-D. O dispositivo prevê que se há uma comissão no âmbito da empresa ou do sindicato da categoria, qualquer demanda de natureza trabalhista será submetida a ela - implicando na extinção da ação trabalhista na Justiça caso isso não ocorra. Para evitar a extinção, é preciso que haja uma justificativa do trabalhador - como a impossibilidade de arcar com os cursos da comissão ou a distância entre ela e sua residência. "O problema é que muitas vezes não há essa justificativa", diz o ministro do TST Ives Gandra Martins Filho.

No próprio TST a questão não está pacificada e a obrigatoriedade de submeter demandas trabalhista à conciliação prévia como condição para o ajuizamento de ações na Justiça do Trabalho motivou, em maio deste ano, duas decisões divergentes em processos julgados no mesmo dia em duas turmas da corte. Segundo o ministro do TST Vantuil Abdala, há inclusive opiniões diferentes entre ministros de uma mesma turma. "Nos casos de divergência, a seção de dissídios individuais (SDI-1) tem decidido pela obrigatoriedade da comissão", diz.

Nos TRTs a situação não é diferente. Os tribunais trabalhistas de São Paulo e do Rio Grande do Sul já há inclusive súmulas dispensando a conciliação prévia. A Súmula nº 2 do TRT paulista determina desde 2002 que a passagem pela conciliação prévia é facultativa. "Se a empresa não pode apresentar uma proposta de acordo, costumo não extinguir o processo, pois não teria sentido enviá-lo a uma comissão se não há conciliação possível", diz o juiz Sérgio Pinto Martins, da 2ª região da Justiça trabalhista. A advogada trabalhista Viviane Balbino, do escritório Moreau Advogados, conta que até a edição da súmula era possível pedir a extinção do processo na tentativa de ganhar tempo para a defesa das empresas. "Agora, a maioria dos processos não é extinta", diz. O TRT gaúcho adotou postura similar: sua Súmula nº 35, de 2004, determina que a ausência de submissão da demanda à comissão não autoriza a extinção do processo. Segundo o vice-presidente do TRT, João Ghisleni Filho, a súmula foi adotada em função de comissões fraudulentas que prejudicavam o trabalhador.

Mas em vários outros TRTs prevalece a obrigatoriedade da conciliação prévia. No Distrito Federal, a conciliação prévia é um dos pressupostos para a admissibilidade da ação e, caso inexistente, o processo é extinto sem o julgamento do mérito da demanda. O mesmo entendimento é seguido pelos TRTs de Minas Gerais, Goiás, Bahia e Maranhão. Já no tribunal trabalhista do Rio de Janeiro, não há consenso e há decisões divergentes dentro da própria corte.

A discussão em torno das comissões de conciliação prévia também já chegou ao Supremo Tribunal Federal (STF) - neste mês entrou na pauta do pleno da corte uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que contesta a obrigatoriedade prevista na CLT. O julgamento foi suspenso por um pedido de vista. Na Câmara dos Deputados tramita o Projeto de Lei nº 498, de 2003, que declara facultativos os procedimentos das comissões nas demandas trabalhistas. O projeto prevê ainda que a conciliação seja gratuita. Para o ministro Vantuil Abdala, a gratuidade seria um passo importante, pois em muitos casos advogados incentivam trabalhadores a entrarem com ações na Justiça ao invés de tentarem acordos para garantir o pagamento de honorários. Ele acredita que, se a conciliação prévia se tornasse facultativa, a tendência seria as partes não tentarem mais o acordo.

Os números parecem comprovar a tese. Antes da existência da conciliação prévia, na década passada, ingressavam na Justiça trabalhista brasileira, em média, dois milhões de processos ao ano. Em 2006, este número caiu para 1,8 milhão de ações. "Estou convencido que essa diminuição se deu por causa do uso da conciliação", diz o ministro Ives Gandra Martins Filho. De acordo com o ministro, a idéia da conciliação é desafogar o Judiciário de processos, em geral de pequeno porte, que poderiam ser resolvidos por meio de acordo. Somente em São Paulo, Estado que possui um maior número de ações trabalhistas de valor mais altos, 27% dos processos tramitam pelo rito sumaríssimo, utilizado para ações que discutem valores de até 40 salários mínimos.

Novas tecnologias são novo alvo de cobrança do Ecad

O Escritório de Arrecadação de Direitos Autorais (Ecad) vai cobrar direitos de quem põe música na internet, inclusive em sites pessoais. O órgão já tenta cobrar de 80 sites de música, fez acordo com 35 e está em negociação até com o You Tube, recém-chegado ao país. A divisão de novas tecnologias do Ecad, criada no fim do ano passado, já planeja arrecadar R$ 350 mil em 2007. Uma equipe fica em tempo integral varrendo a rede em busca de quem disponibiliza músicas, identificando o proprietário do site e apresentando a conta. Por enquanto, a arrecadação de sites de música ainda não foi parar na Justiça, mas teses contra a cobrança já estão prontas.

Segundo o gerente de arrecadação do Ecad, Márcio de Oliveira Fernandes, o escritório começou a dar atenção à divulgação de músicas on line a partir de 2006, mas a cobrança de direitos autorais da circulação de música pela internet "já é uma tendência internacional há muito tempo" e, segundo ele, mobiliza escritórios de arrecadação de outros países. Até agora, o Ecad não está ameaçando executar judicialmente os sites procurados, se limitando a fazer um "trabalho de conscientização", diz.

Pelas novas tabelas de contribuição criadas pelo órgão, um site comercial para download de música vai ter que desembolsar 7,5% de sua receita para o Ecad. Se for um site de entretenimento geral que também oferece música, o preço vai para 5% da receita total do site. Uma página pessoal terá que pagar R$ 37,50 mensais. Mas o principal foco de cobrança do escritório, de acordo com Fernandes, são as rádios convencionais - que passaram a ter versões on line. Pelas novas regras criadas pelo Ecad, elas devem contribuir com 10% a mais do que já pagam ao órgão pela transmissão normal - o mesmo valendo para emissoras de TV.

A divisão de novas tecnologias também está indo atrás de operadoras de telefonia e produtoras de toques de celular para cobrar direitos sobre os chamados ringtones. O encargo é de 2,5% do faturamento. Segundo o próprio gerente de arrecadação do Ecad, o setor também não ficou muito satisfeito com a nova política - como praticamente todos os outros sobre os quais incide a cobrança do Ecad - e a briga deve ir parar na Justiça em breve.

Especialista em disputas com o Ecad , o advogado Nehemias Gueiros já está preparando a estratégia para defender seus clientes da nova área de cobrança do escritório. Ele diz que, ainda que seja admissível a cobrança de direitos autorais da execução simultânea de música on line - como a feita pelas rádios -, o download de música não pode sofrer o encargo. Isso porque o ato de baixar uma música não é uma exibição pública da obra, mas uma execução privada, equivalente ao ato de comprar um CD. Assim, diz o advogado, não há base legal para o Ecad cobrar direitos da atividade. Ele acredita que, se fecharem acordos com o Ecad, os sites de download estarão tomando uma atitude precipitada, pois não há nenhuma lei ou jurisprudência no país que trate do assunto. A principal decisão na área, diz, deve ser pronunciada em outubro deste ano, em uma disputa nos Estados Unidos. O caso deverá ser o primeiro precedente importante na disputa entre sites de música e a entidade arrecadadora local e poderá influenciar vários outros países.

Entidade civil de natureza privada formada por dez associações de músicos, o Ecad promove hoje seis mil ações de cobrança na Justiça. Embora sua criação e a própria cobrança de direitos autorais tenha sido instituída por lei, o Ecad não é obrigado a prestar contas do que arrecada ao Tribunal de Contas da União (TCU). Um projeto de lei que tramita na Câmara dos Deputados obriga o órgão a publicar a fórmula de cálculo e os valores cobrados a título de direitos autorais.

TJSP derruba lei que proíbe uso do amianto

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) concedeu na segunda-feira uma liminar considerando inconstitucional a Lei estadual nº 12.684, de 26 de julho deste ano, que proíbe a utilização, fabricação ou comercialização de qualquer tipo de produto que contenha amianto - também conhecido como asbesto - em sua composição. A decisão atende um pedido da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp), que argumenta no processo que impetrou na Justiça que o amianto não faz mal à saúde.

A Fiesp alega na ação direta de inconstitucionalidade (Adin) impetrada na Justiça paulista que a lei estadual contraria a legislação federal sobre o tema. De acordo com a Lei nº 9.055, de 1995, o uso do amianto é proibido, com exceção do tipo branco, também conhecido como crisotila. A entidade argumenta ainda que, segundo estudos feitos a pedido do Sindicato das Indústrias de Produção de Cimento (Simprosim), este amianto branco não causa mal à saúde e que a proibição ameaçaria 200 mil empregos, já que o produto é utilizado em larga escala na construção civil. O relator do caso no TJSP, desembargador Palma Bissom, acatou o argumento de inconstitucionalidade da lei paulista e reconheceu a urgência do pedido de liminar devido aos prejuízos econômicos que a proibição do uso do amianto poderia causar.

A exploração e produção da crisotila hoje é possível apenas no Brasil, Rússia e China. Em outros países - como Japão, Tailândia, Índia e Argentina - apenas a comercialização do produto final que contenha amianto é permitida. O Brasil é o único país que produz todo o amianto que consome - auto-suficiência conquistada em 1962 com o início da exploração da mina de Cana Brava, localizada em Minaçu, no Estado de Goiás, que possui reserva suficiente para suprir o mercado interno por mais 50 anos. Além de atender todo o consumo nacional, a mina ainda exporta de 30% a 40% de sua produção para os países que permitem a comercialização do produto final.

A farta produção do amianto branco pelo Brasil não é suficiente para minimizar a resistência ao uso da substância. Segundo o químico Marco Antonio Utrera Martines, doutor pelo Instituto de Química da Universidade Estadual Paulista (Unesp), o contato constante com a crisotila pode causar doenças no aparelho respiratório, como o câncer de pulmão, mas os primeiros sintomas podem surgir apenas 15 ou 20 depois. Países como a Alemanha e a França baniram o uso do amianto branco há mais de uma década. Mesmo assim, ainda registram cerca de mil mortes por ano em decorrência da exposição ao produto, e a previsão é a de que esta estatística deve se manter até 2030.

Segundo o diretor jurídico da Fiesp, Hélcio Honda, o trabalho com o amianto não provoca problemas se executado dentro das normas de segurança. Mas o advogado Leonardo Amarante, titular do escritório que leva seu nome, acredita que não existe uso seguro do amianto. Se não para a saúde dos que têm contato com ele, para a saúde financeira das empresas que o utilizam - que, no futuro, podem ser chamadas a arcar com um passivo judicial de peso. Apenas no Rio de Janeiro, Amarante tem cerca de 40 clientes portadores da doença asbestose para os quais patrocina processos contra algumas das maiores indústrias de telhas do país que ainda usam ou usaram o amianto na produção. Ex-funcionários destas empresas, eles pedem indenização por terem desenvolvido a doença em função do contato com o amianto. Um dos processos já chegou inclusive ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e aguarda há cinco anos uma decisão da corte.