::Clipping Jurídico M&B-A::27/08/2.007

27/08/2007

As 'stock options' no direito do trabalho

As transformações ocorridas na última década com a globalização econômica têm contribuído para o estabelecimento de uma nova ordem mundial no relacionamento entre empresas e funcionários, primordialmente na questão das formas de remuneração. O maior exemplo disto é o aparecimento das chamadas remunerações variáveis, que nada mais são do que maneiras de incentivar o profissional empregado a extrapolar seus níveis clássicos de desempenho.

As formas de remuneração variável objetivam comprometer todas as áreas e processos da organização, substituindo custos fixos por variáveis e tentando alavancar resultados relacionando a remuneração com as metas de melhoria de produtividade e qualidade. Uma das modalidades que vem ganhando força nos últimos tempos dentro das multinacionais é o chamado "stock option plan". Trata-se de um sistema originário de organizações americanas que vem se espalhando pelo mundo gradativamente.

Os "stock option plans" são planos disponibilizados por empresas aos seus empregados pelos quais estes ganham o direito de adquirir ações ou valores mobiliários de emissão da empresa brasileira ou sua matriz no exterior. Assim, o empregado tem direito a um lote de ações, sendo que, no caso de continuar trabalhando na empresa por certo período (carência), ganha a possibilidade de comprar as ações pelo preço do dia de concessão, podendo vendê-las pelo valor atualizado. Obviamente, se o funcionário deixar os quadros da sociedade dentro desse período perderá este direito.

No início, este tipo de benefício era concedido aos altos executivos e, posteriormente, foi estendido aos demais funcionários das companhias para estimular sua fidelidade na empresa, integrando-o na mesma, buscando a retenção de talentos e o aumento de produtividade. No Brasil, embora em crescimento, a implantação deste sistema pelas empresas ainda é pequena, contando com a adesão de cerca de 10% das grandes organizações nacionais e multinacionais.

Por se tratar de um instituto recente no cotidiano da economia nacional, as legislações trabalhista e previdenciária ainda não previram qualquer regulamento referente à matéria dos "stock option plans". O que se tem a respeito do tema é extraído das regras cambiais estabelecidas pelo Banco Central na Circular nº 3.013, de 23 de novembro de 2000. Para que se tenha a dimensão das eventuais implicações trabalhistas e previdenciárias dos "stock option plans", é imprescindível aplicar analogicamente os conceitos previstos na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e nas leis da Previdência Social.

A questão básica que surge sobre o sistema de opção de compra de ações é se seria possível encará-la como um benefício de natureza salarial. Caso a resposta seja positiva, estaremos diante de um componente integrante da folha salarial e, como tal, com reflexos diretos em termos de custos para a empresa. Em caso negativo, não transitará pela folha de pagamento dos funcionários e, por conseguinte, falamos de uma figura alienígena quanto a eventuais implicações trabalhistas e previdenciárias.

Face ao caráter oneroso e eventual dos planos, é mínimo o risco da Justiça do Trabalho considerá-los como benefício salarial

Analisando o conceito doutrinário de benefício salarial, podemos entender que se trata de toda a vantagem oferecida pela empresa e auferida pelo empregado que reflita acréscimos econômicos ao seu patrimônio, de forma gratuita e habitual. Fixado o entendimento do que vem a ser benefício, é possível se extrair duas características básicas que irão nortear a análise quanto aos aspectos trabalhistas e previdenciários dos "stock option plans": gratuidade e habitualidade.

Partindo destes dois componentes, é perfeitamente possível compreender a natureza jurídica dos planos de opção de ações. Não se enquadra nas hipóteses do parágrafo 1º, do artigo 457 da CLT, uma vez que não representa comissão, percentagem, gratificação ajustada etc. Também não há que se entender os "stock option plans" como prêmios. O prêmio é pago em virtude de um esforço do trabalhador. Trata-se do que chamamos de salário-condição. No caso que abordamos, o empregado não teria que atingir qualquer condição estabelecida pelo empregador para fazer jus à opção de compra de ações. Em continuação, o "stock option plan" não se enquadra como uma espécie de salário-utilidade, nos termos do artigo 458 da CLT, pois não representa para o empregado uma remuneração obtida com seu trabalho.

Portanto, considerando-se os aspectos dos planos de opção de ações, depreende-se que o funcionário pagará diretamente à empresa no Brasil pelas ações ou valores mobiliários disponibilizados, sendo que esta irá remetê-las ao exterior. Nesta medida, temos o chamado contrato oneroso, fugindo da característica encontrada no conceito de benefício, que é exatamente a gratuidade. Outra conclusão diferenciadora é a possibilidade de o empregado vir a exercer ou não a opção de compra das ações, não existindo imposição por parte da companhia em fazê-lo. Normalmente, o regulamento dos planos deixam claro os riscos que o funcionário corre na sua adesão e as condições estabelecidas para tal.

Por fim, sob o ponto de vista legal, o "stock option plan" não pode ser confundido com o contrato de trabalho, uma vez que a opção de compra é uma relação de natureza societária ou ainda de natureza meramente mercantil, ainda que exercida no curso do pacto laboral. Como fruto, o funcionário poderá auferir rendimentos, o que é diferente de receber salário. O embasamento para a afirmação acima se contempla no parágrafo 3º do artigo 168 da Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.406, de 1976.

No tocante às implicações previdenciárias o raciocínio é o mesmo. Os rendimentos advindos da compra de ações são de natureza eventual, na medida em que, ao aderir ao plano e ao exercer a opção de compra, o funcionário assume o risco da desvalorização dessas ações, fato que poderá ocorrer em virtude da flutuação do mercado. Assim, a importância percebida pelo empregado a título de rendimento estaria excluída da integração no salário de contribuição para o fim estabelecido no parágrafo 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212, de 1991 - Plano de Custeio da Previdência Social.

Em suma, face ao caráter oneroso e eventual dos planos de opção de compra de ações oferecidos pelas empresas aos seus funcionários nos moldes da Circular nº 3.013 do Banco Central, entendemos ser mínimo o risco da Justiça do Trabalho considerá-los como benefício salarial.

Antônio Celso Soares Sampaio é advogado e sócio responsável pelo departamento de direito do trabalho e previdência social do escritório Thiollier e Advogados

Brasil busca banca de advocacia estrangeira para atuar na OMC

O Ministério das Relações Exteriores publicou no último dia 17, em Bruxelas, um edital de licitação para a contratação de serviços de escritório de advocacia para assistir ao governo brasileiro na participação em processos contenciosos no âmbito da Organização Mundial do Comércio (OMC). O edital estabelece que os escritórios devem ter gabinetes próprios em Bruxelas, com pelo menos cinco advogados que atuem na área de comércio internacional, e em Washington, com pelo menos 15 advogados na mesma área, mantidos há no mínimo dois anos. Ou seja, exclui da disputa as bancas brasileiras, que nos últimos anos vem investindo na formação de advogados para atuar na OMC. Os escritórios brasileiros poderão participar apenas associados aos estrangeiros.

De acordo com uma fonte do Itamaraty, antes da publicação do edital foi feita uma consulta à Advocacia-Geral da União (AGU), que entendeu que, se não fossem escritórios estrangeiros, caberia à própria AGU - que anunciou no início do mês a criação de uma procuradoria internacional - assessorar o governo na OMC. "Se não houvesse esse impedimento da AGU, a licitação seria voltada aos escritórios brasileiros", diz a fonte, que afirma ainda que os escritórios brasileiros não foram excluídos porque podem se associar às bancas internacionais. O edital estabelece que, caso o concorrente não tenha um escritório no Brasil, deve buscar uma associação com uma banca brasileira que tenha experiência comprovada na área de direito internacional. Procurada pelo Valor, a AGU informou apenas, por meio de sua assessoria de imprensa, que não foi encaminhada qualquer orientação sobre a contratação de bancas de advocacia nacionais ou estrangeiras.

A reação dos escritórios de advocacia brasileiros à publicação do edital foi de decepção. "Fizemos investimentos muito altos para capacitar profissionais e, na hora de atuar, fomos barrados no baile", diz Carlos Roberto Siqueira Castro, do escritório Siqueira Castro Advogados. Para Durval de Noronha Goyos, árbitro da OMC e sócio do Noronha Advogados, o edital de licitação do governo desestimula a advocacia brasileira. Além disso, segundo ele, é ilegal - já que as exigências do edital estariam ferindo a legislação brasileira que estabelece as regras para as licitações. Segundo ele, a Lei nº 8.666, de 1993, veda o estabelecimento de preferências em razão de naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes. Para Noronha, os requisitos do edital não fazem sentido. "Os escritórios brasileiros têm um nível de capacitação igual ou superior aos quadros do Itamaraty", diz. Segundo Ricardo Inglez de Souza, do escritório Demarest & Almeida Advogados, uma solução criativa seria exigir, no edital, que os escritórios estrangeiros contratem uma parcela de profissionais brasileiros para trabalhar em parceria. "Além da defesa dos seus interesses, o governo estaria capacitando profissionais brasileiros", afirma.

Apesar das condições estabelecidas no edital, o treinamento de profissionais para a atuação no exterior tem tido o apoio do Itamaraty. O órgão mantém um programa de especialização de advogados brasileiros em questões da OMC em Genebra, curso que tem duração de quatro meses. "O curso oferece uma capacitação dupla, tanto para atuar com questões envolvendo nações quanto empresas", diz Inglez de Souza, que participou do programa. "No Brasil não existe nenhum curso que prepare para atuar na OMC", diz Ronaldo C. Veirano, sócio do Veirano Advogados, que também conta com profissionais que participaram do treinamento. A banca já atua em casos na OMC e obteve sucesso em dois deles: na defesa da Associação Brasileira de Exportadores de Frango contra a Argentina e a União Européia. Já para Siqueira Castro, outro ponto favorável da atuação das bancas nacionais nos casos na OMC é o maior conhecimento da cultura brasileira, o que facilitaria a defesa de interesses em setores como o agrícola e o industrial. Apesar das vantagens na contratação de bancas brasileiras, Veirano acredita que, nos casos mais sofisticados, talvez os profissionais brasileiros ainda não estejam capacitados para atuarem sozinhos.

Para contornar a pouca experiência, a busca de especialização no exterior tem sido uma prática comum nas bancas. Segundo o advogado Mauro Berenholc, do escritório Pinheiro Neto Advogados, o aumento do contencioso na OMC nos últimos anos fez com que o escritório incentivasse os cursos no exterior. A banca tem cerca de 15 profissionais por ano que se especializam e fazem estágios em escritórios estrangeiros. "Precisamos da especialização, pois atuamos com freqüência em processos que envolvem a importação e exportação de produtos brasileiros", diz.

STF derruba prazo do INSS

Uma decisão do ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), publicada no início do mês derrubou a norma que autoriza a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a cobrar os últimos dez anos de tributos devidos pelos contribuintes. Ainda que monocrática, a decisão é o primeiro posicionamento conhecido da corte derrubando diretamente o artigo 45 da Lei nº 8.212, de 1991, que estabelece o prazo de dez anos para a decadência das contribuições previdenciárias. A posição do ministro reforça o julgamento encerrado também neste mês pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que declarou a inconstitucionalidade do artigo 45 da lei.

De acordo com a advogada responsável pelo caso julgado no Supremo, Mariflavia Piccin Casagrande, do DiFrancisco Advogados, apesar de haver na corte diversas decisões na mesma linha da tese que sustenta a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei nº 8.212, a posição de Marco Aurélio é a primeira que ataca diretamente o dispositivo. A tese comum é a de que as normas gerais do sistema tributário são estabelecidos pelo Código Tributário Nacional (CTN), com status de lei complementar, e não podem ser criadas por lei ordinária - o que inclui os temas da prescrição e decadência. Para a advogada, ainda que a posição de Marco Aurélio reforce o entendimento definido neste mês pela corte especial do STJ, não deve-se esperar para logo uma mudança de orientação da Receita Federal e mesmo do Conselho Superior do INSS sobre o tema. Nada impede, no entanto, que os novos precedentes sejam incluídos nas ações administrativas, exigindo uma nova posição do fisco.

O advogado Anders Frank Schattenberg, do Maran, Gehlen & Advogados Associados, diz que os precedentes não são úteis apenas nas disputas sobre contribuições previdenciárias, mas também em autuações sobre Cofins, PIS e CSLL. A Receita, diz, também usa o prazo de dez anos da Lei nº 8.212 para cobrar essas contribuições. Ele afirma que algumas câmaras do Conselho de Contribuintes afastam a aplicação da norma previdenciária a elas, mas a posição não é unânime.

Super-Receita assume ações da Previdência

A Receita Federal do Brasil publicou na sexta-feira uma portaria no Diário Oficial da União que transfere o contencioso administrativo sobre contribuições previdenciárias para a nova estrutura. Pela regra, as autuações que tratam dos tributos antes cobrados pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) passarão a ser julgados pelas delegacias da Super-Receita, e seus recursos direcionados ao Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.

A publicação dá início à transição do contencioso administrativo previdenciário para a Receita Federal do Brasil, caminho já aberto pelo novo regimento interno do Conselho de Contribuintes, publicado em 28 de junho pela Portaria nº 147 do Ministério da Fazenda. A portaria incumbiu a quinta e sexta câmaras do segundo conselho do julgamento das causas previdenciárias, ao mesmo tempo em que previu a criação de câmaras especiais para acomodar o maior volume de processos.

A cobrança judicial dos créditos previdenciários também já iniciou a transição para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Desde 1º de maio, os novos lançamentos já são direcionados à procuradoria da Fazenda e, a partir de 1º de abril de 2008, os créditos antigos também passarão à PGFN.