lipping Jurídico M&B-A::23/08/2.007

23/08/2007

Caso da Eletrobrás tem mais um voto

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) contabilizou ontem mais um voto na disputa bilionária do empréstimo compulsório da Eletrobrás. O ministro João Otávio de Noronha proferiu o terceiro voto no julgamento do "leading case", reequilibrando o placar em favor das empresas, seguindo na maior parte a posição da relatora, a ministra Eliana Calmon. Com o pronunciamento, ficou isolada a posição pronunciada pelo ministro Luiz Fux, segundo a qual o custo da briga para a Eletrobrás, estimada em R$ 3,5 bilhões, seria reduzido a quase zero.

A briga envolve a correção de um tributo incidente sobre a conta de luz dos grandes consumidores de energia entre 1962 e 1994. O compulsório, pelas regras originais, seria devolvido apenas 20 anos mais tarde. Mas havia problemas de correção monetária na devolução, evidenciados quando a inflação atingiu os maiores níveis a partir do fim dos anos 80. Nos anos 90, a disputa virou febre, principalmente entre empresas industriais da região sul - calcula-se em dois mil o número de interessados.

O que se discute no STJ agora é unicamente o prazo de prescrição dessas ações tardias. Eliana Calmon defende que o prazo, de cinco anos, só começa a contar depois de 20 anos após o compulsório ter sido cobrado na conta - que é quando o contribuinte tomaria ciência do prejuízo. Já Luiz Fux acredita que a empresa tem consciência do problema imediatamente depois que a fatura foi cobrada. Otávio Noronha concordou com Eliana, mas, no caso concreto julgado ontem, da Sadia, entendeu que havia documentos revelando que ela já tinha ciência do problema de correção monetária muito antes de ajuizar a ação, e já teria assim prescrito seu direito.

Empresas reduzem gastos com uso de notas fiscais eletrônicas

A cada ano, a rede de farmácias Drogasil, de São Paulo, emite 1,35 milhão de notas fiscais. Destas, 800 mil referem-se somente à transferência de produtos de uma filial a outra da companhia. Apenas para guardar estas últimas, a empresa destina um espaço de cerca de dez mil metros quadrados - um terço do tamanho total da sede da empresa na capital paulista. A área equivale ao tamanho de um campo de futebol oficial, como o do Maracanã. "É insano", diz Ricardo Azevedo, diretor financeiro da Drogasil. Em breve, a empresa poderá utilizar o local para outros fins que não a guarda de documentos fiscais, que segundo a legislação tributária do país deve ser feita por cinco anos. A Drogasil é uma das 44 empresas de todo o país que aderiu à Nota Fiscal Eletrônica - um dos três pilares do Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), criado para informatizar e interligar a arrecadação de tributos no país.

Criado por meio de um protocolo assinado entre a Receita Federal, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) - que reúne as secretarias de Fazenda dos Estados - e 19 empresas, o Sped ainda não é obrigatório e, portanto, depende da adesão tanto dos Estados quanto das empresas. O sistema, inspirado em experiências internacionais como a do Chile, que há quatro anos implantou sua nota fiscal eletrônica e hoje conta com a adesão de 10% das empresas de grande porte do país, é composto por um tripé de ações - a Nota Fiscal Eletrônica, o Sped Contábil e o Sped Fiscal. Este último passará a ser obrigatório a partir de 1º de janeiro do ano que vem e exigirá que todas as empresas contribuintes de IPI e ICMS entreguem seus livros fiscais por meio eletrônico - como já ocorre com a declaração de imposto de renda de pessoa jurídica. Já o Sped Contábil ainda não tem previsão de data para que se torne obrigatório e exigirá de todas as demais contribuintes - como as prestadoras de serviço, por exemplo - que entreguem seus livros contábeis digitalizados.

Já no caso da Nota Fiscal Eletrônica, a obrigatoriedade entra em vigor em 1º de abril do ano que vem, mas apenas para os setores de combustíveis e de cigarros. A partir desta data, todas as operações de compra e venda de mercadorias e serviços feitas por uma indústria de cigarros, por exemplo, terá que emitir notas fiscais eletrônicas. O sistema permite a substituição de todas as tradicionais notas em papel por notas digitais geradas em um sistema que informa automaticamente ao fisco cada comercialização de mercadoria ou serviço sobre a qual incide IPI ou ICMS. O sistema gera apenas uma folha de papel - o Documento Auxiliar da Nota Fiscal Eletrônica (Danfe), utilizado apenas para produtos que precisam ser transportados de um local a outro. O sistema de envio de notas eletrônicas das empresas para a Receita Federal, e sua posterior devolução para a emissão do Danfe, é capaz de gerar 100 notas a cada 1,5 minuto. Segundo Marcelo Fisch, coordenador geral de fiscalização da Receita Federal, em breve a exigência será feita também a outros setores - os próximos alvos são a indústria automobilística, de medicamentos e de bebidas - e a idéia é a de que, em no máximo três anos, a todos os demais.

Até agora, a Nota Fiscal Eletrônica já está em funcionamento em cinco Estados do país - Bahia, Goiás, Maranhão, Rio Grande do Sul e São Paulo. Outros 17 Estados já aderiram ao Sped, mas ainda estão em fase de estudos para sua implantação. Ainda não assinaram o protocolo os Estados do Acre, Amapá, Roraima, Piauí e Mato Grosso do Sul, que estão adaptando sua infra-estrutura ao projeto. No caso das empresas, a adesão ainda é restrita e as companhias que aderiram ainda estão em fase de testes - muitas delas estão implantando a Nota Fiscal Eletrônica de forma gradual, apenas para as transferências internas das mercadorias, por exemplo.

É o caso da Drogasil, que por enquanto emite as notas virtuais apenas nos casos de transferência de mercadorias - cerca de 5 mil foram emitidas até agora. A empresa, que tem a meta de emitir apenas notas eletrônicas até o meio do ano que vem, garante que a economia extrapola a questão do espaço. O diretor Ricardo Azevedo conta que serão economizados R$ 200 mil anuais apenas com a compra de papel. "O investimento para a adaptação à Nota Fiscal Eletrônica deve ser recuperado tranqüilamente em um ano", diz.

Uma das poucas empresas do país que já emite apenas notas fiscais por meio eletrônico é a Eurofarma. A companhia começou a emitir as notas virtuais paralelamente às notas em papel - portanto sem validade jurídica - em setembro do ano passado e apenas para o setor laboratorial. Já em novembro, a Eurofarma Laboratórios, que representa 60% do grupo, passou a emitir somente notas virtuais. E, em maio deste ano, integrou-se totalmente ao sistema e hoje emite suas 30 mil notas mensais pelo meio eletrônico. Segundo Tacyana Salomão, CIO (Chief Information Officer) da empresa, com o novo sistema, a Eurofarma vem obtendo uma economia de 60% em custos com documentos fiscais, incluindo os gastos com papel e com o aluguel até então pago a uma empresa de guarda documentária para arquivar os documentos.

Apesar da economia de custos e das vantagens para as empresas, os resultados da Receita com a Nota Fiscal Eletrônica estão abaixo do esperado. Quando o projeto foi oficializado, em agosto de 2005, a previsão era a de que até o fim deste ano fossem emitidas 100 milhões de notas virtuais ao mês. Mas desde setembro do ano passado, quando a primeira nota virtual foi emitida no país até ontem, o sistema gerou pouco mais de 1,1 milhão de notas no total. Ou seja, em quase um ano de funcionamento o resultado é cem vezes menor do que o esperado. Um dos motivos para o resultado aquém do esperado é a falta de interesse das empresas em aderir à nota eletrônica. Marcelo Fisch, da Receita Federal, diz que elas estão mais preocupadas hoje em se adequarem ao Sped Fiscal, já que a obrigatoriedade começa em janeiro.

Mas, de acordo com Wilton Boldrini, presidente da consultoria Alliance, que atua auxiliando as companhias a se adequarem ao novo sistema, este cenário deve mudar em breve. "O quadro é irreversível", diz. Segundo ele, as empresas que já aderiram ao sistema estão alguns passos à frente de seus concorrentes. O gerente executivo do centro de serviços compartilhados do laboratório Aché, Sidinei Righini, concorda. "A Nota Fiscal Eletrônica gera uma concorrência leal e financeiramente não é relevante para uma grande empresa", diz. Segundo ele, a companhia estabeleceu como prioridade sua adequação ao Sped Fiscal, mas mil entre as sete mil notas fiscais emitidas pela empresa a cada mês já são geradas pelo meio virtual.

A adequação à Nota Fiscal Eletrônica também é gradual na Toyota. Das 30 mil notas mensais, cerca de cinco mil são eletrônicas - todas as que se referem às transferências de automóveis das fábricas para as concessionárias. A meta é atingir a totalidade dos documentos até o fim de 2007. A Souza Cruz, que precisa se adaptar ao sistema até 1º de abril, emite cinco mil notas eletrônicas ao mês. Ainda é pouco diante das cerca de 600 mil notas fiscais mensais emitidas pela empresa. Ela é, no entanto, a única que aderiu à Nota Fiscal Eletrônica nos cinco Estados que já implantaram o sistema no país. "Até agora só tivemos benefícios", afirma Josefino Borges, gerente de tributos da indústria tabagista.

O ICMS, a Cofins e as duas faces da moeda

Com o resultado parcial do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, que aponta a tendência do Supremo Tribunal Federal (STF) em acatar o argumento de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da Cofins, criou-se um frêmito no meio jurídico, sempre sequioso de novas fronteiras a desbravar. E, de fato, o direcionamento adotado pelo Supremo é promissor, pois de acordo com os princípios e fundamentos que devem nortear a incidência tributária.

Contudo, é prudente que todos sejam cautelosos diante da insegurança evidenciada nas últimas reversões de jurisprudência já assentada ao longo dos tempos, tanto no Supremo - caso do IPI alíquota zero - como no Superior Tribunal de Justiça (STJ) - caso do crédito-prêmio IPI -, e também no tocante à cobrança da Cofins das sociedades profissionais, tema já pacificado e até sumulado pelo STJ e que teve decisão diversa no Supremo.

Vale reconhecer que, quando há mudança de entendimento, somente resta aos jurisdicionados que confiaram na jurisprudência consolidada assumirem sozinhos a responsabilidade e o ônus da sua boa-fé e, repita-se, da confiança legítima.

Portanto, recomenda-se, doravante, que as empresas tenham cuidados redobrados ao adotarem novas teses, ainda que fundamentadas em sólidas bases jurídicas e endossadas por pareceres ou mesmo pelas instâncias judiciais inferiores e até por tribunais, já que, vários e vários anos depois, elas estão passíveis de serem singelamente surpreendidas - casamento infernal para os negócios: imprevisibilidade do futuro aliada à incerteza quanto ao passado. Tudo a redundar, a cada malogro, em passivos de grande monta a serem suportados pelos contribuintes.

Especificamente no tocante à possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, é importante reconhecer que, se for mantida a atual posição do Supremo, já claramente favorável aos contribuintes, a coisa julgada seria produzida justamente pelo mais elevado órgão judicial, que estaria fixando, mais que um precedente, uma incontornável jurisprudência.

A título de prevenção, é sensato agir com cautela, ainda que esta prudência custe uma tributação maior a curto prazo

Porém, de imediato é aconselhável que sejam tomadas maiores precauções, pois nem mesmo quanto à Cofins esta decisão é definitiva. E muito mais: toda cautela ao se procurar estender o argumento para situações similares, tais como excluir também o ISS da base de cálculo da Cofins e do PIS; da base do ISS, a Cofins e o PIS; e da base do ICMS a Cofins e o PIS. Sem falar na cobrança do ICMS "por dentro" etc. Até porque, mantida a interpretação para a Cofins, será insustentável negar os mesmos reflexos em relação aos demais tributos, por uma questão de uniformidade, coerência e respeito ao arquétipo constitucional.

Ainda que vingue definitivamente esta tendência, deve-se refletir com muito cuidado sobre seus possíveis desdobramentos, para os quais os estudiosos e contribuintes devem estar alertas, pois futuramente conseqüências nefastas poderão surpreender a todos. É que, se ficar estabelecido que o ICMS, ISS etc. não são verbas próprias das empresas, devendo ser expurgadas do faturamento, estar-se-ia patenteando que as empresas estariam sendo meros agentes arrecadadores das mesmas.

Ora, assim estabelecido, sem dúvida diminuiria a carga tributária do PIS/Cofins, ICMS etc. Mas, em contrapartida, poderia ser passível de solidificar-se outro efeito colateral: é que, por conseqüência do argumento utilizado para justificar as citadas exclusões das bases de cálculo, as empresas poderiam ser enquadradas como depositárias daquelas verbas. E, por decorrência, se atrasassem o pagamento do ISS, por exemplo, será que não se levantaria a possibilidade de elas serem consideradas depositárias infiéis, com seus responsáveis passíveis de serem sancionados com prisão?

Este raciocínio não é de todo ilógico. Basta imaginar que hoje nenhum fato é impossível de acontecer diante da imprevisibilidade reinante. Esta possibilidade, entretanto, diante da disseminação destes enquadramentos, poderá levar ao caos reinante no ambiente de negócios. Ademais, quando de pagamentos indevidos de qualquer tributo, será que as empresas poderiam pleitear diretamente o ressarcimento - pois, se definido que não são contribuintes de fato, elas careceriam sempre das impraticáveis autorizações para obter o direito à restituição ou compensação, conforme estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN)?

Assim, a título de prevenção, é sensato, mais do que nunca, agir com cautela e buscar resgatar a milenar diferença entre tática e estratégia, com incisiva observação do contexto macro e a longo prazo, evitando-se pleitear de forma açodada e às vezes, indiretamente, provocando a subversão de pilares consolidados, ainda que esta prudência custe uma tributação maior a curto prazo. Só assim poderá ser assumido o peso do ônus que poderá sobrevir ao alívio do bônus.

Mary Elbe Queiroz e Antonio Elmo Queiroz são, respectivamente, doutora e mestre em direito tributário, professora do programa de doutorado da Universidade Federal de Pernambuco (UFPE) e presidente do Centro Avançado de Estudos Tributários e Finanças Públicas do Brasil (Ceat) e do Instituto Pernambucano de Estudos Tributários (Ipet); e advogado pós-graduado em direito público

Redução da base de cálculo do ISS obtém maioria no STJ

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já definiu maioria de votos em favor da redução da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços (ISS) cobrado das empresas de intermediação de mão-de-obra temporária. O resultado sela a primeira decisão do STJ sobre a base de cálculo do tributo para as empresas de fornecimento de mão-de-obra, tema que também tem desdobramentos em disputas semelhantes quanto ao PIS/Cofins e para empresas de terceirização. No caso das empresas de mão-de-obra temporária, o julgamento de ontem contabiliza cinco votos em favor dos contribuintes. Como na turma votam nove ministros, o placar já está definido.

Pela tese apresentada pela empresas de locação de mão-de-obra, sua receita não pode ser contabilizada como todo o valor pago pelos seus clientes, pois aí está incluída a remuneração dos trabalhadores subcontratados. O que poderia ser tributado como serviço é a "taxa de administração", que é o percentual fixado pela intermediadora pela prestação do serviço. De acordo com o advogado responsável pelo caso, Ricardo Godói, o raciocínio é o mesmo usado na tributação de agências de publicidade. Apesar de elas faturarem seus serviços por um valor alto, parte da fatura não é receita da empresa - é repassada, por exemplo, para a celebridade que estrela a propaganda, ou para a TV que exibe o comercial. O ISS, neste caso, incide sobre o valor que fica na agência.

Segundo Godói, no caso da disputa das empresas de locação de mão-de-obra temporária, a jurisprudência já era favorável na primeira turma do STJ, mas encontrava resistência na segunda turma. Na seção, o maior desafio foi reverter o voto da ministra Eliana Calmon, da segunda turma, que acabou finalmente acompanhando o entendimento do contribuinte.

A decisão, diz o advogado, pode ajudar em outras disputas paralelas. Uma delas é a exclusão da folha de pagamentos da base de cálculo do PIS/Cofins das empresas de locação de mão-de-obra temporária, tema que conta até agora com algumas decisões em tribunais regionais federais (TRFs). Mas neste caso, afirma Godói, o debate é mais complicado, pois a base de cálculo em questão não é diretamente o serviço, mas o faturamento.

Outra disputa, ainda mais complicada, envolve as empresas de terceirização. Ainda que quase a totalidade dos custos dessas empresas refira-se à mão-de-obra, elas não são propriamente locadoras de trabalho - vendem serviços. Ainda assim, diz Godói, há algumas decisões da Justiça Federal favoráveis à tese.