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31/08/2007

A experiência mundial no combate a cartéis

O artigo 16 da Lei nº 11.482, promulgada em 31 de maio de 2007, alterou o artigo 53 da Lei de Defesa da Concorrência - a Lei nº 8.884, de 1994 - para restabelecer a possibilidade de celebração de um acordo - chamado termo de compromisso de cessação de prática (TCCP) - em investigações de cartel, que na redação original da lei já era permitido. Por meio do TCCP, as autoridades antitrustes suspendem a investigação de um possível cartel em troca do cumprimento de certas obrigações por parte dos acusados, que incluem a cessação imediata das práticas sob suspeita ou de seus efeitos lesivos e o pagamento de uma prestação pecuniária para o poder público. O arquivamento da investigação dar-se-á uma vez comprovado o cumprimento de tais obrigações pelos acusados.

Para o poder público, as vantagens da celebração de TCCPs são claras: o imediato recebimento da prestação pecuniária e a rápida conclusão do processo administrativo, economizando recursos do governo e, em última instância, da sociedade. Porém, mais importante é que, ao obrigar os acusados a cessarem as práticas sob suspeita, o TCCP permite a imediata restauração da ordem econômica, em total conformidade com os ditames constitucionais e da Lei nº 8.884.

Para a iniciativa privada, a celebração de TCCPs também traz benefícios. A rápida conclusão de uma investigação que poderia levar anos ou até décadas poupa recursos privados e permite aos investigados retomarem seus negócios o mais rápido possível. O TCCP traz ainda a definição da prestação pecuniária a ser paga em um estágio inicial das investigações, permitindo às empresas e indivíduos o planejamento do desembolso econômico a ser feito. A certeza, transparência e rapidez resultantes do TCCP são altamente benéficas para as empresas em geral, e, portanto, para a economia do país como um todo.

Nos Estados Unidos, em outubro de 1996, a Acher Daniels Midland (ADM) concordou em pagar US$ 100 milhões ao governo americano em troca do encerramento das investigações dos cartéis de lisinas e ácidos cítricos. Já na União Européia, apenas em 2006 a Corte Européia de Justiça proferiu a decisão final no cartel de lisinas, condenando a AMD a pagar ? 43,9 milhões. Em maio de 1999, a SGL Carbon entrou em acordo com o governo americano para pagar US$ 135 milhões em troca do fim da investigação do cartel dos eletrodos de grafite. Na União Européia, somente em junho de 2006 a Corte Européia de Justiça finalmente decidiu que SGL Carbon deveria pagar ? 75,7 milhões pela mesma conduta.

As situações acima são apenas alguns dos inúmeros exemplos que mostram as vantagens que a celebração de um acordo em casos de cartel pode ensejar. Nos Estados Unidos, jurisdição com a mais antiga e bem sucedida prática de combate a cartéis, 90% de todas as investigações terminam em acordos. Outras jurisdições, como Austrália e Canadá, também utilizam o mesmo instrumento, e, mais recentemente, as autoridades antitruste da Nova Zelândia, África do Sul, Franca, Inglaterra, Alemanha e Holanda vêm adotando negociações para conclusão de investigações de cartel. Recentemente, a Comissária européia para política de concorrência, Neelie Kroes, fez um apelo às autoridades públicas e ao setor privado para que estudassem uma forma de implementar este tipo de acordo no ordenamento jurídico da União Européia.

A adoção de termos de cessação de prática no sistema jurídico do país está em linha com a tendência internacional

Os diversos fóruns internacionais onde o assunto tem sido discutido - como a International Competition Network, a International Bar Association (IBA) e a Organização para Cooperação Econômica e Desenvolvimento (OCDE) - apontam para uma convergência mundial quanto aos benefícios da adoção de acordos para a finalização de investigações de cartel.

A experiência mundial no combate a cartéis mostra que são grandes as chances de um indivíduo ou empresa condenada apelar desta decisão. Na União Européia, a maioria das decisões administrativas condenatórias é revista pelas cortes européias. No Brasil, grande parte das condenações por prática de crime de cartel está sendo discutida na Justiça e as multas impostas pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em casos de cartel até hoje não foram recolhidas ao erário, salvo raríssimas exceções.

A celebração de um TCCP evita as demoras e custos inerentes a uma investigação administrativa e ao processo judicial que naturalmente resulta de uma decisão administrativa condenatória. O TCCP permite ainda o imediato recebimento, pelo governo, de uma prestação pecuniária e a cessação das práticas sob suspeita, restaurando-se de pronto a ordem econômica. Em uma investigação de cartel, não há certeza de condenação. Não há, portanto, certeza do recolhimento de multas e muito menos que as empresas envolvidas cessem as práticas suspeitas. O TCCP elimina estes riscos, com a vantagem de poupar os custos da investigação em si. Os recursos poupados por meio de um TCCP podem ainda ser utilizados com mais eficiência em outras esferas de aplicação do direito da concorrência e da proteção ao consumidor. É cediço que o principal objetivo do direito da concorrência é o bem-estar do consumidor, o qual é alcançado promovendo-se a alocação eficiente dos recursos da sociedade.

A introdução da possibilidade de celebração de um TCCP em investigações de cartel no ordenamento jurídico brasileiro deve ser louvada, pois permitirá que as autoridades antitrustes restaurem a ordem econômica o mais rápido possível, racionalizado os recursos do governo e da sociedade e eliminando o risco de uma decisão não-condenatória. O TCCP permitirá, ainda, impor uma prestação pecuniária aos acusados, em um estágio inicial das investigações, montante este que poderá ser usado para aperfeiçoar o sistema de defesa da concorrência no Brasil, beneficiando o consumidor.

Todos os fatores indicam que a adoção de TCCPs para investigações de cartel no sistema jurídico brasileiro é necessária, oportuna e extremamente relevante, em linha com a tendência verificada nas demais jurisdições.

Ubiratan Mattos e Adriana Giannini são, respectivamente, sócio e advogada do escritório Mattos Muriel Kestener Advogados

CNI estuda propor súmula vinculante de depósito prévio

A indústria e a própria Fazenda Nacional já costuram duas estratégias para derrubar definitivamente, dos processos administrativos previdenciários, a obrigação do depósito prévio de 30% do valor da causa, já julgado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). A Confederação Nacional da Indústria (CNI), por sugestão da Federação das Indústrias do Rio de Janeiro (Firjan), estuda uma proposta de súmula vinculante ao Supremo que obrigaria toda a administração a deixar de exigir os depósitos. O Ministério da Fazenda, por sua vez, analisa uma minuta de projeto de lei que revoga o dispositivo, ainda em vigor, que faz a exigência. Se ainda assim nenhuma das duas frentes surtir efeito, as empresas podem ficar livres do depósito a partir de abril de 2008, quando entra em vigor parte da lei da Super-Receita.

Na CNI, o caso está sendo analisado pelo departamento jurídico da entidade e a idéia da Firjan pode vir a se tornar a primeira súmula vinculante proposta por uma entidade de classe com representação nacional. O tributarista da Firjan, Sandro Machado Reis, explica que o objetivo é que a súmula abranja as três decisões do Supremo, tomadas neste ano, no sentido de declarar inconstitucional tais exigências. Os ministros do Supremo declararam inconstitucional a exigência dos depósitos prévios em recursos administrativos nas esferas previdênciária, fiscal federal e fiscal estadual do Rio de Janeiro. Na parte fiscal federal, tanto o depósito como o arrolamento de bens para os recursos foram considerados inconstitucionais. Esta decisão foi a única que teve efeito imediato para todos os contribuintes, pois o caso foi apreciado em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin).

A questão do recursos administrativos fiscais no Estado do Rio de Janeiro foi analisada em um agravo de instrumento, e portanto a decisão tem efeito apenas para as partes envolvidas. Mas a procuradoria da Fazenda estadual emitiu um parecer em que orienta a secretaria da Fazenda do Estado a não exigir o depósito, já que esta é uma questão pacificada entre os ministros do Supremo. Neste ínterim, foram nos processos administrativos na esfera do INSS que o problema permaneceu, a despeito da decisão do Supremo, e com isso as empresas precisam recorrer a liminares para evitar a exigência do depósito de 30%.

O procurador-geral adjunto da Fazenda Nacional, Fabrício da Soller, explica que a Receita Federal do Brasil - resultado da união da Receita Federal com a Previdenciária - ainda exige o depósito nos processos administrativos do Conselho de Recursos da Previdência Social porque o caso analisado pelo Supremo, em um recurso extraordinário, não só tem efeito somente para as partes do processo como também envolve um dispositivo da lei que já foi revogado. Foi por este motivo, segundo Da Soller, que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) não pôde resolver a questão com um parecer que liberasse a exigência.

A decisão do Supremo no caso concreto declarou inconstitucional o dispositivo da Lei nº 9.639, de 1998, que exigia o depósito e que, segundo Da Soller, foi revogada. Mas a mesma exigência do depósito prévio é feita na Lei nº 10.684, de 2003, que não foi objeto de contestação no Supremo. A lei, diferentemente da anterior, incluía a obrigação de o sócio da empresa, ao recorrer, fazer o depósito de 30% do valor da causa. Por este motivo que o Ministério da Fazenda estuda agora uma minuta de projeto de lei que revoga o dispositivo da Lei nº 10.684.

Qualquer uma das duas propostas que for adiante é benéfica para os contribuintes. O advogado Júlio de Oliveira, do escritório Machado Associados, diz que as empresas precisam necessariamente ir à Justiça em busca de liminares para não terem que realizar o depósito prévio, que seria um inibidor do recurso administrativo, já que elas podem não ter dinheiro em caixa. Foi justamente por cercear o direito de defesa que o Supremo declarou inconstitucional a exigência do depósito e de arrolamento de bens. Uma possível proposta de súmula resolveria também a questão dos tribunais administrativos municipais e estaduais - como é o caso do Conselho Municipal de Tributos da cidade de São Paulo. O julgador Rogério Aleixo diz que existe uma lei municipal que ainda exige o depósito. Com a súmula vinculante, também a esfera municipal teria que seguir a decisão do Supremo.

A Receita Federal, antes da criação da Super-Receita, já era mais flexível, pois tinha uma legislação que permitia o arrolamento de bens, ou seja, o patrimônio da empresa era dado em garantia. Da Soller explica que as empresas nunca deixavam de recorrer porque, se não tivessem bens, poderiam dar em garantia qualquer tipo de patrimônio, até mesmo uma só caneta, exagera o procurador. Esta previsão de arrolamento de bens estava no Decreto nº 70.235, de 1972, que tinha poder de lei e que regula os processos administrativos fiscais. A partir de abril de 2008, segundo o artigo 25 da Lei nº 11.457, que criou a Super-Receita, os casos administrativos previdenciários que envolvem as empresas passarão para o Conselho de Contribuintes e, portanto, serão regidos por este decreto, que não exige depósito recursal e, por decisão do Supremo, nem arrolamento de bens.

Juizados cíveis do Rio padronizam atuação

aprovaram alguns enunciados importantes que ampliam sua atuação - já bastante significativa no Estado - em um encontro anual organizado pelo Tribunal de Justiça (TJRJ). Hoje eles já recebem mais da metade dos processos que ingressam no Judiciário do Rio. No ano passado 55% do total de 1.214.940 ações que ingressaram na Justiça fluminense foram direcionadas aos juizados.
Uma das decisões tomadas pelos juizados do Rio foi a de que os processos que envolvam a Companhia de Águas e Esgotos do Rio (Cedae) são, sim, de competência das varas especiais. Hoje existem 18.725 processos em andamento contra a Cedae na Justiça do Rio de Janeiro. Segundo o presidente da comissão estadual dos juizados especiais cíveis e criminais do Rio, Thiago Ribas Filho, apesar de prevalecer o entendimento de que estes casos são dos juizados, alguns juízes encaminhavam as ações às varas da Fazenda Pública. "Isto fazia com que processos fossem suspensos, causando perda de tempo e dinheiro", diz.
Outra importante alteração estabelecida pelos juizados foi a respeito da forma de realização da penhora de bens de empresas condenadas na Justiça. Ficou determinado que, caso não sejam encontrados fundos suficientes na conta bancária indicada pela empresa para a execução da penhora on line, esta poderá ocorrer em outras contas da empresa. Por outro lado, ficou decidido que, caso o valor em questão seja pago, a empresa poderá fazer o resgate imediato.
O uso de juízes leigos - advogados autorizados por concurso a atuarem como auxiliares dos juízes - foi um dos focos de discussão da reunião. Isto porque alguns juízes leigos demoram para apresentar um projeto de decisão, o que compromete o prazo limite de 20 dias para a audiência ser marcada. Segundo Ribas, ficou decidido que os juízes leigos não serão remunerados caso não estejam com os prazos em dia. De acordo com Ribas, o objetivo dos enunciados foi estabelecer diretrizes para um maior consenso nas decisões dos diferentes juizados do Estado.
Supremo derruba lei capixaba

O Supremo Tribunal Federal (STF) derrubou ontem uma lei do Espírito Santo que determinava o envio do nome dos devedores do fisco capixaba para o Serasa, Cadastro de Inadimplentes e SPC. O precedente era esperado porque poderia definir o destino do projeto da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) de mandar parte da dívida ativa para o Serasa. Mas o Supremo acabou não analisando o mérito da questão e derrubou a lei por razões meramente formais.

Segundo o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, a Lei nº 6.835, de 2001, foi criada por iniciativa da mesa da Assembléia Legislativa, mas como trata do funcionamento do Poder Executivo, poderia ser unicamente de iniciativa dele próprio. A Constituição, diz, prevê que compete prioritariamente ao presidente da República dispor sobre a organização da administração federal. Por simetria, o mesmo princípio se aplicaria aos Estados. O texto, diz, dava uma nova atribuição à secretaria da Fazenda local e obrigava o banco estadual a enviar, mensalmente, os nomes das empresas devedoras e de seus sócios para os cadastros de proteção ao crédito.

Os demais ministros seguiram a posição de Joaquim Barbosa, mas o ministro Eros Grau fez questão de ressaltar que derrubava a lei capixaba unicamente pelo vício formal. "Sem nenhuma relação com a questão da ofensa à livre iniciativa, que não foi nem necessário apreciar", ressaltou, destacando outra parte da argumentação da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que poderia servir de precedente para o projeto da PGFN.

Telefônica vai recorrer de condenação

A Telefônica vai recorrer ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região nos próximos dias contra a decisão do juiz federal Marcelo Freiberger Zandavali, da 3ª Vara Federal de Bauru, no interior de São Paulo, que a condenou a indenizar clientes atuais e antigos do serviço de banda larga Speedy. A sentença do juiz de primeira instância proíbe a empresa de telefonia de exigir dos assinantes do serviço a contratação de um provedor de internet para o acesso à rede e a condena a indenizar clientes que foram obrigados a cumprir a exigência.

A decisão do juiz atende a um pedido feito pelo Ministério Público Federal em uma ação coletiva impetrada em 2003. O órgão alega que a empresa incorria em prática de "venda casada" e que tinha condições próprias de fornecer o serviço de acesso à internet de alta velocidade sem necessidade de provedor. O prazo para que a empresa cumpra a decisão é de 30 dias, mas fica suspenso com o recurso da empresa.

Segundo a Telefônica, a oferta do Speedy vinculada à adesão a um provedor é uma regra da Agência Nacional de Telefonia (Anatel), e que somente estava habilitada para a prestação de serviço telefônico fixo comutado, onde está inserido o de transporte de dados em alta velocidade. Em nota à imprensa, a empresa comunicou que somente cumpre a regulamento do setor de telecomunicações, "que não permite a concessionárias de telefonia a prestação de serviços de valor adicionado, como é o caso do provimento de acesso à internet".

Os processos contra a exigência de contratação de provedor de internet aos clientes do Speedy tiveram início em 2002. A Telefônica informa que responde hoje por cinco ações coletivas em tramitação na Justiça que contestam a exigência e pedem indenizações. Dessas ações, duas ainda não têm nenhuma decisão e outras duas já têm sentença favorável à empresa na primeira instância e estão em fase de recurso. A única com sentença desfavorável à empresa é a de Bauru.

Tribunal isenta Sebrae do Maranhão de pagar CPMF

O Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região proferiu uma das primeiras decisões conhecidas sobre a isenção tributária do sistema "S" - que inclui Sesc, Sesi, Senai e Sebrae. A decisão, proferida em favor do Sebrae do Maranhão, entendeu que trata-se de uma entidade de assistência social sem fins lucrativos e que, portanto, há isenção da CPMF. Mas o precedente pode se aplicar a uma série de outros tributos cobrados do sistema "S" - como o PIS e contribuição patronal ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). E até a tributos que incidem sobre as receitas próprias destas entidades, hoje tributadas como se fossem uma atividade privada comum.

O advogado responsável pela sentença proferida pela oitava turma do TRF da 1ª Região, Manuel Cavalcante Júnior, do escritório Cavalcante e Noronha em São Luiz, diz que já tem uma série de processos sobre outros tributos do sistema S, mas que o precedente desta semana foi o mais importante já obtido. Ele afirma que conseguiu também nesta semana uma liminar na Bahia isentando o Sesc local do pagamento do salário-educação, que incide em 2,5% sobre a folha de salários. E ainda uma liminar de primeira instância isentando o Sebrae da cota patronal do INSS.

A estratégia, diz Manuel Júnior, é entrar com ações diferentes para cada tipo de tributo, para reduzir as chances de algo dar errado. Mas na prática ele questiona todos os tributos incidentes sobre as entidades, um por um. Tem ações no Maranhão e na Bahia, mas já negocia com Sescs de outros Estados. O Sesc de São Paulo, diz, ficou interessado na tese, mas prefere esperar que ela "amadureça" mais.

De acordo com o advogado, as entidades têm dois tipos de tributação. Uma que incide sobre as receitas recebidas do governo federal - mais branda, abrangendo apenas CPMF, PIS e encargos sobre a folha de salários. Já as receitas obtidas com a venda de serviços, como aulas e restaurante, comuns no Sesc, são tributadas da mesma forma que a atividade privada, com Imposto de Renda, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e Cofins. Para todas essas, ele vem tentando liminares.

A tese proposta pelo advogado é de que as entidades do sistema S têm uma natureza específica e, portanto, não se encaixam nos critérios de isenção definidos pelo fisco federal - que exigem atestados de entidade beneficente emitidos pelo INSS. No caso do sistema S, trata-se de entidades criadas por lei, onde já há a definição de que são entidades autônomas de assistência social. Assim, não seria necessário obter mais um documento público atestando que trata-se de entidade beneficente sem fins lucrativos.