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29/08/2007

A resolução do Senado e os créditos de ICMS

No dia 21 de junho de 2007, o Senado Federal publicou a Resolução nº 7, retirando do ordenamento jurídico, dentre outros dispositivos, o artigo 3º da Lei nº 6.556, de 1989, do Estado de São Paulo - que havia majorado de 17% para 18% a alíquota do ICMS prevista no inciso I do artigo 34 da Lei nº 6.374, de 1989 -, tendo em vista ter sido, reiteradamente, considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF). Os contribuintes que recolheram o ICMS com a alíquota de 18% têm, agora, direito incontestável ao indébito do valor correspondente à diferença de 1% paga a maior por força do dispositivo reconhecido inconstitucional.

Todavia, o Supremo e o Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o pálio do artigo 166 do Código Tributário Nacional (CTN), têm entendido que, para a restituição de tributos indiretos, dentre eles o ICMS, é necessária a prova de que o contribuinte de direito não repassou o valor do tributo inconstitucionalmente cobrado ao contribuinte de fato ou de estar por este autorizado a repetir o indébito. Este entendimento dificulta e até mesmo impossibilita o ressarcimento aos contribuintes. Por esta razão, acaso os contribuintes não se insurjam contra a jurisprudência atual, poderão ter ganho a disputa em torno da inconstitucionalidade do aumento em 1% do tributo, mas não levarão o benefício respectivo.

De início, adiantamos que entendemos não ser possível a aplicação do artigo 166 do CTN às compensações tributárias. O STJ pacificou o entendimento de que, na restituição de créditos tributários referentes a tributos indiretos, com fundamento no artigo 166 do CTN, exige-se a prova da não-repercussão do tributo ou autorização do contribuinte de fato para proceder à restituição. O Supremo, por sua vez, editou, primeiramente, a Súmula nº 71, que estabelece que "embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto", e, a posteriori, a Súmula nº 546, que diz que "cabe restituição do tributo pago indevidamente quando reconhecido por decisão que o contribuinte 'de jure' não recuperou do contribuinte 'de facto' o quantum respectivo".

O artigo 170 do CTN não impôs ao contribuinte a condição de provar a não-repercussão contemplada pelo artigo 166 da mesma lei. A referida prova é aplicável apenas para efeito de restituição, sendo defeso ao interprete impor tal óbice, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, de acordo com o artigo 150, inciso I da Constituição Federal. Para o professor Paulo de Barros Carvalho, os únicos requisitos para a compensação são 1) a reciprocidade de obrigações; 2) a liquidez das dívidas; 3) a exigibilidade das prestações; e 4) a fungibilidade das coisas devidas.

Deve prevalecer a circunstância jurídica, e não a econômica, para efeito de compensação de indébito tributário

Na lição de Hugo de Brito Machado, a classificação dos tributos em diretos e indiretos, conforme a quem caiba assumir o real ônus da incidência tributária, não é absoluta: "A classificação dos tributos em diretos e indiretos não tem, pelo menos do ponto de vista jurídico, nenhum valor científico. É que não existe critério capaz de determinar quando um tributo tem o ônus transferido a terceiro e quando é o mesmo suportado pelo próprio contribuinte. O imposto de renda, por exemplo, é classificado como imposto direto. Entretanto, sabe-se que nem sempre o seu ônus é suportado pelo contribuinte. O mesmo acontece com o IPTU, que em se tratando de imóvel alugado é quase sempre transferido para o inquilino."

Com efeito, não é possível afirmar que o contribuinte de direito do ICMS transferiu o encargo para o consumidor final, contribuinte de fato eleito por parte da doutrina e acolhido pelos tribunais, sendo indissociável da natureza da exação em razão do princípio da não cumulatividade e da capacidade contributiva. Entendemos que existe somente contribuinte: o de direito, indicado por lei competente e submetido ao regramento tributário, sendo irrelevante a repercussão para o consumidor final. Para Eduardo Domingos Botallo, "somente o contribuinte chamado de jure é parte da relação jurídica tributária; conseqüentemente, somente a ele é atribuível o título jurídico; somente a ele cabe o direito de repetição do tributo indevido e nenhuma condição adicional se lhe pode ser imposta para o exercício desse direito".

O suposto contribuinte de fato não guarda com o fisco ou com o contribuinte de direito qualquer relação jurídica tributária. Estes têm sua relação regrada pelo direito privado. Cabe ao contribuinte escolhido por lei arcar com o pagamento do tributo. Já o suposto contribuinte de fato - leia-se, o consumidor final - paga o preço do produto ou do serviço. Ressalte-se que a relação entre o contribuinte de direito e o de fato não é oponível ao fisco, em razão do artigo 123 do CTN.

Para Luciano Amaro, o montante objeto do indébito tributário não é sequer tributo, por extrapolar o valor devido pelo contribuinte e, por conseqüência, não há que se perquirir se é direto ou indireto. Impor que, em sede de tributos indiretos, o contribuinte de direito que efetivamente recolheu aos cofres públicos o encargo deva provar que não repassou o ônus tributário no preço do produto ou serviço somente interessa ao fisco e encoraja o Estado a praticar inconstitucionalidades, enriquecendo-se ilicitamente, pois mesmo após o reconhecimento, pelo Supremo, da inconstitucionalidade da exação, valor algum será restituído ou compensado. Deve prevalecer, pois, a circunstância jurídica - e não a econômica - para efeito de compensação de indébito tributário.

Joaquim Rolim Ferraz e Ubaldo Juveniz Jr. são advogados e sócios do escritório Juveniz Jr. Advogados Associados

Bancas adotam marketing jurídico, diz pesquisa

Uma pesquisa realizada com escritórios de advocacia do Brasil e da América Latina demonstrou que, apesar das restrições impostas pelo Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), mais da metade das bancas nacionais adotam um plano estratégico de marketing. Apenas 20,4% delas não possuem um departamento específico para cuidar desta área. Nos demais países este percentual alcança 40%.

O objetivo da pesquisa, realizada pelos especialistas Marco Antonio P. Gonçalves e Silvia Hodges e patrocinada pela organização não-governamental (ONG) americana Legal Marketing Association, foi o de fazer um mapeamento da atual situação do marketing nos escritórios latino-americanos e comparar as estratégias utilizadas por eles. Dos 86 escritórios que responderam à pesquisa, 58% são brasileiros. Segundo os pesquisadores, o Brasil é o país mais avançado da América Latina em marketing jurídico, seguido pelo México.

A pesquisa mostra que 26,5% das bancas brasileiras possuem quatro ou mais profissionais de marketing no escritório, enquanto nos outros países consultados este percentual não passa de 3%. Já nos escritórios de grande porte do país, com mais de 50 advogados, 70% já possuem um plano estratégico de marketing. "Estou surpreso com os altos números nacionais", diz Gonçalves.

O orçamento destinado à área de marketing pelos escritórios foi outro dado relevante na pesquisa - 59,2% dos escritórios brasileiros reservam parte de sua receita para este fim e, dentre estes, 50,4% destinam de 1% a 2% de seu faturamento anual às ações de marketing. O patamar é semelhante ao dos Estados Unidos, onde os escritórios reservam, em média, 1,7% a investimentos nesta área. "Os profissionais ainda entendem esta verba como um custo, quando deve ser um investimento que pode ter retorno a longo prazo", diz Gonçalves. Segundo ele, uma medida para incentivar ações de marketing seria remunerar os advogados pelo tempo gasto com o setor. A pesquisa revelou que 58,1% dos escritórios brasileiros já adotam esta prática.

Apesar dos resultados animadores, Gonçalves acredita que o chamado marketing jurídico está em fase inicial. "Em geral, os escritórios não gostam de arriscar", diz. O uso ainda tímido desta ferramenta decorre, em parte, das regras impostas pelo Código de Ética e Disciplina da OAB, que restringe as práticas publicitárias do setor de serviços jurídicos. Alguns profissionais, no entanto, acreditam que não é preciso alterar o código para desenvolver estratégias de marketing. Segundo Guilherme Nóbrega, advogado responsável pelo departamento de marketing do escritório Martinelli Advocacia Empresarial, o planejamento da banca para a área contempla tarefas como a comunicação, o atendimento aos clientes e até esforços de responsabilidade social. Já o escritório Tozzini Freire Advogados incentiva a divulgação do nome da banca por meio da realização de palestras e cursos. Segundo Ricardo Ariani, sócio-administrador do escritório, outra estratégia utilizada é o envio de boletins técnicos aos clientes e avaliações periódicas do relacionamento da banca. "Assim, podemos estudar de que forma oferecer mais recursos aos clientes", diz.

Ainda de acordo com a pesquisa, a internet é a ferramenta de marketing mais utilizada pelas bancas e, no Brasil, 46% delas utilizam consultores terceirizados para desenvolver atividades na área. O país ainda é líder na prática da advocacia pro bono - serviços voluntários prestados à sociedade -, que está presente em 44% das bancas pesquisadas.

Previdência fechada fica isenta de Cofins

A 29ª Vara Federal do Rio de Janeiro proferiu um raro precedente impedindo a cobrança de PIS e Cofins de um fundo de previdência fechado. A decisão, do início deste mês, aplica ao fundo de pensão o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em novembro de 2005, segundo o qual a Cofins incide apenas sobre o faturamento - e não sobre a receita bruta. Com a decisão, a entidade fica isenta do PIS e da Cofins incidente sobre a taxa de administração, parcela do seu rendimento destinada à gestão do fundo, e abre um precedente que pode começar a ser utilizado por fundos de estatais e ex-estatais - únicas entidades fechadas que restaram no mercado.

Segundo a sentença do juiz da 29ª Vara Federal do Rio, o fisco fica obrigado a recolher as contribuições unicamente das receitas obtidas a partir da venda de produtos e serviços, como ficou determinado pela decisão do Supremo sobre a Lei nº 9.718, de 1998. O advogado responsável pela decisão, João Marcos Colussi, do Mattos Filho Advogados, diz que com a decisão a taxa de administração, hoje tributada pela Receita Federal, fica isenta, pois não se trata de uma venda de serviços - uma vez que as entidades de previdência fechada não têm fins lucrativos. De acordo com o advogado, a Receita tem uma instrução normativa que trata especificamente da tributação dos fundos fechados, deixando de fora a maior parte das receitas - rendimentos e contribuições -, com exceção daquelas destinadas à administração.

De acordo com a argumentação apresentada pelo advogado, como a atividade da entidade não tem fim negocial - sem venda de serviço -, não há como haver a tributação da sua receita. Mas Colussi diz que ainda entrará com um agravo contra a decisão para que ela diga claramente que a taxa de administração não pode ser considerada fato gerador de PIS e Cofins. Isto porque, ainda que no caso concreto a simples declaração de que os tributos só incidem sobre venda de mercadorias e serviços seja suficiente, em outros casos pode ser necessária uma declaração mais clara - viabilizando o uso do precedente.

De acordo com o advogado, há ações de fundos que questionam a tributação do PIS e da Cofins, mas apenas pela argumentação de que a ampliação da base de cálculo da Cofins foi indevida. A nova tese, baseada na natureza não-lucrativa dos fundos, deve ter mais sucesso, pois deixa claro que para essas entidades não há fato gerador do tributo. A tese, esclarece, é diferente da conhecida tese da imunidade das entidades beneficentes, que já foi derrubada no Supremo.

Sentença veta exigência de provedor

O juiz federal Marcelo Freiberger Zandavali, da 3ª Vara Federal do município de Bauru, no interior de São Paulo, condenou a Telefônica a indenizar clientes atuais e antigos do serviço de banda larga Speedy pela contratação obrigatória de provedores de internet. A decisão proíbe ainda que a empresa de telefonia continue fazendo tal exigência para o acesso ao serviço de internet de alta velocidade. A sentença foi dada em uma ação impetrada pelo Ministério Público Federal em 2003 - e portanto retroage a setembro deste ano.

O Ministério Público entrou com o processo para exigir que a Telefônica desobrigasse os usuários de contratar um provedor à parte para ter acesso ao Speedy e pedia ainda que companhia telefônica indenizasse usuários e ex-usuários "por danos patrimoniais e morais em razão de prática abusiva". O Ministério Público argumentou na época que a Telefônica incorria na prática de venda casada e que a empresa tinha condições próprias de fornecer o serviço de acesso à internet de alta velocidade sem a necessidade de contratação de um provedor separadamente.

Em sua defesa, a Telefônica alegou na ação que somente estava habilitada para a prestação de serviço telefônico fixo comutado, "no qual se insere o transporte de dados em alta velocidade (Speedy), sem, entretanto, compreender o acesso à rede internet". A empresa também rebateu a acusação de prática de venda casada, sob o argumento que o provedor é somente um serviço de valor adicionado ao produto Speedy. O juiz, no entanto, aceitou os argumentos do Ministério Público e ainda determinou que a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) permita à Telefônica prestar o serviço de acesso à internet por meio do Speedy sem a necessidade do provedor.

Em nota enviada à imprensa, a Telefônica comunicou que somente cumpre a regulamento do setor de telecomunicações, "que não permite a concessionárias de telefonia a prestação de serviços de valor adicionado, como é o caso do provimento de acesso à internet". A empresa informou que vai recorrer ao Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, em São Paulo, e que já existem decisões da Justiça proferidas em ações coletivas que tiveram um posicionamento distinto do adotado na sentença do juiz da 3ª Vara da Justiça Federal de Bauru. A disputa entre consumidores e empresas que oferecem serviços de acesso rápido à internet em função da exigência de contratação de provedores de acesso vem ocorrendo desde 2002 e inclui tanto ações do Ministério Público quanto processos patrocinados por entidades de defesa do consumidor.

STJ nega correção acima da taxa Selic

A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) uniformizou o entendimento de que apenas instituições financeiras podem fazer uso das taxas de juros aplicadas para o cheque especial. Os ministros da corte entenderam que, na correção monetária das indenizações a serem pagas pelos bancos em casos de processos judiciais impetrados por clientes - em função de cobranças indevidas ou envio de nomes a serviços de proteção ao crédito - deve ser aplicada a taxa Selic.

No caso concreto julgado pelo STJ os ministros negaram um recurso de um correntista de um banco que pedia que o valor da indenização a ser recebida por ele fosse corrigida com base nos juros cobrados no cheque especial, tendo como precedente decisões do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) e do próprio STJ. A decisão da corte teve como precedente o entendimento da quarta turma do tribunal, que em 2003 já havia entendido que deve ser aplicada a taxa Selic para a correção de indenizações. Segundo a advogada Mariana Antunes Tavares, do escritório Wald e Associados Advogados, que obteve a decisão, o entendimento do STJ representa uma vitória dos bancos e uma redução brutal do valor da indenização a ser paga aos correntistas.

O relator do caso no STJ, ministro Ari Pargendler, afirmou em seu voto que o entendimento da corte tem por base o artigo 406 do Código Civil, que determina que a correção das indenizações devem utilizar o mesmo cálculo usado pelo Ministério da Fazenda para corrigir tributos em atraso - conforme prevê o artigo 161 do Código Tributário Nacional (CTN). Para o advogado Francisco Fragata Júnior, do escritório Fragata & Antunes Advogados Associados, o entendimento do STJ faz com que haja uma recuperação do que o correntista efetivamente perdeu e uma compensação do que poderia ter deixado de lucrar por causa da cobrança indevida do banco.

TRFs resistem à tese da exclusão

Os advogados que se anteciparam à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins estão tendo dificuldades para manter a tese nos tribunais regionais federais (TRFs). Fora algumas exceções, os desembargadores federais estão mantendo a posição tradicional sobre o tema, favorável ao fisco, e ignorando a mudança de jurisprudência delineada no Supremo, onde o julgamento está suspenso com um placar de seis votos em favor dos contribuintes e apenas um contrário.

Animados por resultados favoráveis obtidos inicialmente em primeira instância, alguns escritórios partiram para a estratégia de pedir a suspensão da cobrança da Cofins enquanto o Supremo não finaliza o julgamento do "leading case". Mas a posição, já dispersa entre os juízes da primeira instância, acabou se mostrando ainda mais resistente nos tribunais. Nos principais TRFs do país - o da 4ª região, no sul do país, da 3ª região, em São Paulo, e da 2ª região, no Rio de Janeiro - há no máximo algumas decisões monocráticas em favor das empresas. No TRF da 1ª região, com sede em Brasília, apenas uma de suas duas turmas de direito tributário tem posição favorável ao contribuinte.

Com várias ações sobre o assunto em andamento, o advogado Luiz Gustavo Bichara, do Bichara, Barata Advogados, diz que apesar de ter obtido várias liminares na primeira instância, não tem nenhuma ação bem-sucedida no TRF da 2ª região. No TRF da 5ª região, com sede em Recife, Bichara diz ter obtido recentemente uma decisão pró-contribuinte, o que significaria uma reversão na posição da casa. O advogado Gustavo Goulart, sócio do escritório Martinelli Advogados em Porto Alegre, diz que nenhum de seus processos obteve decisão favorável no TRF da 4ª região - nem mesmo monocrática.

De acordo com a advogada Ana Cláudia Queiroz, do escritório Maluly Advogados, na 3ª região, a despeito de algumas decisões individuais, a posição majoritária se firmou em favor do fisco, mantendo a jurisprudência tradicional sobre o tema vinda do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Mas ela avalia que o revés não deve inibir novas ações, pois "só uma manobra de mestre" do governo poderá impedir uma derrota dos contribuintes no Supremo. Assim, mesmo que sem liminares, as ações servem para evitar a prescrição das parcelas mais antigas.

No Supremo, o julgamento está suspenso por um pedido de vista de Gilmar Mendes. Apesar de o ministro ter manifestado a intenção de levar logo seu voto-vista ao pleno da corte, a entrada em pauta do processo do Mensalão deve adiar ainda mais a preparação de seu pronunciamento - que já não tinha data para voltar à pauta. O pedido de vista de Gilmar Mendes completou um ano no dia 24 de agosto.