::Clipping Jurídico M&B-A::30/08/2.007

30/08/2007

A letra morta do artigo 23 do Supersimples

Com a edição da Lei Complementar nº 123, de 2006, que criou o Supersimples, surgiu uma grande e assustadora controvérsia com relação ao artigo 23 da referida lei, que determina que "as microempresas e as empresas de pequeno porte, optantes pelo Simples Nacional, não farão jus à apropriação nem transferirão créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional". Neste sentido, em interpretação exclusivamente literal, as empresas tributadas pelo lucro real - e, por sua vez, sujeitas à tributação não-cumulativa do PIS/Cofins - não poderão calcular créditos com relação às compras de bens e serviços advindas de micro e pequenas empresas, pois estas não poderão transferir os créditos relativos às contribuições.

A análise literal da norma nos leva à conclusão de que as empresas de grande porte não poderão utilizar os créditos de PIS/Cofins quando adquirirem produtos e serviços, dentre outros, de micro e pequenas empresas, pois o artigo 23 da Lei Complementar nº 123 veda a transferência de créditos relativos aos impostos ou contribuições abrangidos pelo Supersimples.

Ocorre que os créditos de PIS/Cofins seguem um método distinto dos créditos oriundos de impostos indiretos. Portanto, a transferência não ocorre. O PIS e a Cofins não são tributos que acarretam transferência de créditos. PIS/Cofins não-cumulativos são como o minotauro: cabeça de touro e corpo de homem. O PIS/Cofins possui "cabeça de ICMS" - ou seja, intenção não cumulativa - mas corpo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) - ou seja, determinação legal da base de cálculo e permissão legal de possíveis deduções mediante cálculo determinado.

Apesar do desejo de criar uma não-cumulatividade semelhante à do ICMS, a Lei nº 10.637, de 2002, e a Lei nº 10.833, de 2003, não determinam que seja compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores. Não existe uma compensação pelo imposto pago na etapa passada, mas tão somente uma permissão legal de deduções, mediante um cálculo previsto em lei.

Neste diapasão, veja que a Constituição Federal é clara ao criar a diferença de regimes não-cumulativos. O artigo 155, parágrafo 2º, inciso I da Constituição informa que o ICMS "será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação da mercadoria ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal". Em contrapartida, o artigo 195, parágrafo 12º da Constituição determina que "a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, alínea b, e inciso IV do caput serão não-cumulativas". Assim, vale notar que a não-cumulatividade do PIS e da Cofins advém de um permissivo constitucional para que as mesmas, segundo definição legal, sejam não-cumulativas.

A vedação ao uso de créditos é inexistente juridicamente, pois trata de uma transferência que não existe na lei

Neste instante já notamos a grande diferença de regimes de não-cumulatividade. No caso do ICMS, se trata de uma compensação por operação, ou seja, é uma não-cumulatividade de imposto com imposto, operação com operação, sendo este o comando constitucional, apesar de a legislação, muitas vezes, tratar a questão de forma distinta no que tange à apuração do imposto. Já no caso das contribuições, o comando constitucional deixa ao critério do legislador, que determinou claramente que, sobre determinados e permitidos custos e despesas, sejam aplicadas as mesmas alíquotas para que deles sejam extraídos créditos passíveis de compensação.

Assim sendo, a não-cumulatividade do PIS/Cofins não ocorre em virtude do pagamento ocorrido em operações anteriores, mas sim em virtude da permissão legal de calcular e extrair de determinadas despesas e custos créditos passíveis de compensação, ou ainda, dito de outra forma, valores passíveis de dedução. Portanto, voltamos a afirmar que se trata de uma espécie híbrida com alma não-cumulativa, mas corpo de Imposto de Renda. Neste sentido, ao tratarmos sobre créditos do PIS/Cofins será melhor enxergarmos sempre deduções ao invés de compensações.

Na aquisição de um produto ou serviço, a legislação não se importa com o quantum pago na operação anterior. Dito de outra forma, se há aquisição de algum insumo de pessoa jurídica tributada pelo regime cumulativo, por exemplo, que gerou um pagamento de 3,65% a título de PIS e Cofins (pessoas submetidas ao lucro presumido), mesmo assim sobre o valor total deste insumo será aproveitado crédito à razão de 9.25%.

Por todo o exposto, como devemos interpretar o artigo 23 da Lei Complementar nº 123? Através do método teológico e sistemático de interpretação, podemos compreender que a vedação à transferência dos créditos não deve ser aplicada ao PIS/Cofins, pois, como exposto, não existe transferência de créditos destas contribuições, já que nenhuma lei que as regulamenta trata da transferência de créditos, mas sim da possibilidade de deduções da contribuição a pagar, na forma da lei. Assim, do ponto de vista legal e constitucional, a não-cumulatividade do PIS e da Cofins não envolve a transferência de créditos, mas tão somente a possibilidade legal de deduzir da base de cálculo do PIS e da Cofins, mediante cálculo determinado em lei, valores pagos na aquisição de bens e serviços especificados na legislação. Desta forma, as empresas que tributam a renda pelo lucro real sujeitas ao regime não-cumulativo do PIS/Cofins poderão utilizar os valores pagos as empresas cadastradas no Supersimples para cálculo e utilização dos créditos (ou melhor, deduções) de PIS/Cofins, desde que continuem a obedecer a determinação da legislação do PIS/Cofins não-cumulativos.

Portanto, para cumprimos o comando do artigo 146, inciso III, alínea "d" da Constituição Federal, que determina o tratamento diferenciado e favorecido para as pequenas empresas, devemos entender que a vedação da transferência de créditos das contribuições prevista no artigo 23 da lei que criou o Supersimples é não-escrita ou inexistente juridicamente, pois trata de uma transferência inexistente na lei e no direito atual.

Marcus Vinicius Buschmann é advogado, sócio do escritório Buschmann & Associados Advogados e mestre em direito tributário

Justiça dá prazo para fisco se manifestar em impugnação

A corretora de seguros Moinho Alvorada conseguiu na Justiça Federal de São Paulo uma liminar que determina que o fisco se manifeste em até 15 dias sobre um pedido de impugnação de um auto de infração que já corre na instância administrativa há mais de cinco anos. A decisão é inovadora porque o juiz cita, em seu relatório, o artigo 24 da Lei nº 11.457, publicada em março deste ano, que estabelece o prazo obrigatório de 360 dias para as decisões administrativas fiscais, a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos dos contribuintes.

O advogado da empresa, Rogério Aleixo Pereira, diz que tem usado com freqüência a nova lei em suas argumentações, ignorando o fato de que ela, teoricamente, só teria validade para os casos que ocorressem depois de sua publicação. "A nova lei determina um prazo razoável para que o fisco se manifeste e isso deve ser levado em conta pelo juiz, que até então não tinha um parâmetro estabelecido por alguma legislação", diz Aleixo Pereira.

O juiz federal Wilson Zauhy Filho, da 13ª Vara Federal de São Paulo, entendeu em sua decisão que houve um ato omissivo da autoridade administrativa ao não ter se posicionado em um prazo razoável sobre as impugnações apresentadas pela corretora de seguros. Desta forma, determinou que a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo aprecie e profira uma decisão sobre os autos de infração objetos da impugnação.

Para Aleixo, não importa se o fisco acabe por manter a autuação. "O importante é ter uma decisão para que possamos pelo menos contestar o pagamento ou não do imposto na Justiça", diz Aleixo. E não são só as impugnações administrativas que o advogado está questionando com base nos argumentos da nova lei. Ele também pede liminares para as execuções que são iniciadas pela procuradoria sem que o contribuinte saiba que tem uma dívida fiscal - o chamado envelopamento.

A demora do fisco em se manifestar em casos como este prejudica principalmente as empresas que participam de algum projeto de fusão ou aquisição. Isto porque os potenciais compradores fazem uma análise minuciosa das companhias e acabam pedindo descontos no valor total a ser pago quando constatam autuações significativas. Muitas vezes, os valores das autuações são facilmente impugnados e o próprio fisco aceita rever o valor.

PGFN e Receita divergem sobre execução fiscal

Os projetos que alteram a execução fiscal no país, apresentados em março deste ano pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), estão gerando uma disputa "ideológica" entre procuradoria e a Receita Federal dentro do Ministério da Fazenda. O pacote é composto pela proposta da nova Lei de Execução Fiscal e pelo projeto de Lei Geral de Transação Tributária - este último o principal problema. A proposta possibilita aos devedores em disputa com o fisco a negociação da dívida em condições mais favoráveis - prazo e desconto. Os técnicos da Receita acreditam que a regra pode estimular planejamentos tributários desleais das empresas - deixando o tributo vencer para negociá-lo mais tarde. Já na PGFN a visão é a de que a proposta apenas dita as regras gerais a uma situação que já ocorre na prática: os sonegadores apostam em uma execução que não funciona e na edição regular de parcelamentos tributários como o Refis para não pagar tributos.

Os projetos vêm sendo debatidos desde o início do ano e já passaram por várias alterações. No início do mês foi enviada ao gabinete do ministro Mantega a versão final da PGFN, para que o projeto seja remetido à Casa Civil e então apresentado ao Congresso Nacional. A expectativa inicial era a de que esta passagem pelo gabinete do ministro demoraria pelo menos dois meses, mas a proposta - especialmente a de transação - está encontrando dificuldades devido à resistência da Receita. O resultado pode ser uma nova redação do texto - se houver uma contra-proposta. Mas no passado o mesmo impasse já inviabilizou a edição de uma norma semelhante.

O ex-procurador-geral da Fazenda Nacional, Manoel Felipe Rego Brandão, diz que em sua gestão também se debateu muito uma proposta no mesmo estilo da apresentada este ano pela PGFN, mas ela esbarrou no problema apontado pela Receita - e não foi encontrada uma solução adequada. Ele diz que o projeto de transação resolve uma parte do problema da negociação, que é o da corrupção - estabelece regras que impedem os procuradores de arbitrarem livremente condições do pagamento -, mas não resolve a questão dos planejamentos tributários. Mesmo ao se restringir a negociação a créditos podres - com mais de dez anos de idade - não é possível assegurar que as empresas não vão apelar para o expediente.

Para o ex-secretário da Receita Federal Everardo Maciel, se a redação apresentada em março não passou por alterações antes de ir ao ministro, de fato há margens para esses planejamentos. Ele acredita que é possível contornar o problema, mas não será uma saída simples. Particularmente, o ex-secretário se diz contrário ao oferecimento de descontos - mesmo limitados a multas e juros - e propõe uma fórmula parecida com um Refis permanente, com controles mais rígidos sobre as empresas.

Maciel admite, no entanto, que na situação atual também acaba ocorrendo o mesmo tipo de planejamento. Segundo ele, hoje os empresários "adoram" ir para a dívida ativa, pois sabem que não serão cobrados. Enquanto isso, conseguem sempre manter suas certidões negativas de débitos com diversos recursos judiciais - embargos à execução, exceções de pré-executividade - e acabam sempre obtendo liminares. No fim, diz, só quem paga tributos de verdade no país são as empresas abertas, que são obrigadas a publicar balanços e têm cotação em bolsa - sobre o que a inadimplência fiscal pode ter impacto.

De acordo com Maciel, a divergência entre PGFN e Receita Federal tem seus motivos. Por um lado, a Receita precisa cobrar - e impor sanções aos devedores - e a PGFN precisa administrar um fluxo enorme de lançamentos que precisam ir para a dívida ativa. Enquanto a proposta de nova Lei de Execução Fiscal resolve o fluxo de ações judiciais, melhorando a cobrança administrativa, a Lei Geral de Transação Tributária resolveria o estoque de ações.

Segundo dados da PGFN, hoje há cerca de R$ 1 trilhão em dívidas do governo federal em cobrança administrativa ou judicial no país - cerca de R$ 620 bilhões na Justiça. Deste total, apenas 30% se refere ao tributo propriamente dito e o restante encargos - multas e juros. A arrecadação da dívida ativa, contudo, é de cerca de 3% ao ano. Segundo dados levantados pela procuradoria, uma lei de transação implantada na Itália em 1995 reduziu o volume de ações tributárias de dois milhões de processos para 500 mil em 2005 - um percentual de 75%. O fluxo de arrecadação aumentou e o volume de débitos que vão a litígio é hoje de apenas 2% do total.

Supremo pode rever posição sobre uso de amianto branco

O Supremo Tribunal Federal (STF) sinalizou ontem a possibilidade de rever sua jurisprudência sobre a produção e comercialização de amianto no país. Desde 2003, a corte tem jurisprudência unânime quanto à liberação do uso do amianto branco, também conhecido como crisotila, e decide pela inconstitucionalidade de leis estaduais que vedam o produto. Mas ontem, pela primeira vez, o tribunal proferiu um voto em sentido contrário - do ministro Eros Grau - e dois outros ministros sinalizaram a possibilidade de seguir a mesma posição. Eros Grau defendeu ainda que o Supremo declare a inconstitucionalidade da Lei nº 9.055, de 1995, do governo federal, que autoriza o amianto branco no país - mesmo sem haver nenhuma ação contra a legislação.

No julgamento de ontem, que acabou suspenso por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, Eros Grau inaugurou a divergência afirmando que não queria se limitar à análise formal da legislação estadual - duas leis estavam em pauta, uma de São Paulo e outra de Pernambuco - segundo a qual a proibição do amianto seria de competência federal. O ministro defendeu que mesmo a Lei n° 9.055 do governo federal é inconstitucional, pois afronta o artigo 196 da Constituição, que trata do direito à saúde. Para Eros, o Supremo deve deliberar sobre qualquer inconstitucionalidade que chegue ao seu conhecimento, de maneira direta (motivado por um pedido formal) ou indireta. Por fim, declarou a improcedência das duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) que pediam a liberação da produção do amianto.

O relator do processo, Marco Aurélio de Mello, manteve em seu voto a posição tradicional da casa, seguido por Ricardo Lewandowiski e Cármen Lúcia. Depois da divergência de Eros Grau, Joaquim Barbosa pediu vista, mas instalou-se um pequeno debate no pleno. O ministro Cezar Peluso sinalizou que concorda com Grau ao afirmar que "é de competência dos Estados proteger a saúde". E completou: "Se há uma lei permissiva federal sobre a produção do amianto, e o Estado não pode vedar, então ele não pode nada." Carlos Britto afirmou que também precisava repensar a jurisprudência sobre o caso e ainda fez uma brincadeira com o produto ao dizer que as casas humildes no nordeste - ele é de Sergipe - em geral têm telhado de amianto e ficam tão quentes que "quando o sol bate, a gente não sabe se ele está batendo ou se está apanhando".

Em defesa da jurisprudência tradicional argumentaram os ministros Gilmar Mendes e Ellen Gracie. Segundo o ministro, a jurisprudência sobre o caso é mais importante do que a simples discussão sobre o amianto, pois serviria para tratar qualquer tipo de vedação de produtos por leis estaduais. "Devemos ter cuidado, o tema não é só saúde. Há, por exemplo, o tema industrial. Eu caminharia na jurisprudência já pacificada", disse. De acordo com ele, nem sempre os laudos sobre a segurança dos produtos são tão precisos. Ellen Gracie auxiliou o raciocínio de Gilmar citando o exemplo da lei paranaense que proibiu o cultivo de transgênicos e acabou cassada pelo Supremo em 2003.

O advogado Leonardo Amarante, titular do escritório que leva seu nome e que atua na área de responsabilidade civil, a questão levantada pela ministra não deve ser a principal preocupação do Supremo no julgamento de leis relacionadas ao amianto. "Mais importante do que a constitucionalidade de uma lei está a saúde da população", afirma Amarante, que apenas no Rio de Janeiro, possui cerca de 40 clientes portadores de doenças relacionadas ao uso do amianto e que buscam indenizações na Justiça.

As duas leis questionadas nas Adins analisadas ontem no Supremo são semelhantes. A Lei nº 12.589, de 2004, de Pernambuco, proíbe apenas a comercialização do amianto no Estado, enquanto a Lei nº 12.684, de 2007, do Estado de São Paulo, proíbe também a extração e a industrialização, além da comercialização de produtos que contenham qualquer tipo de amianto, entre eles o branco. Procurada pelo Valor, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI), que ajuizou as Adins no Supremo, não quis se pronunciar sobre o assunto.

O procurador-geral do Estado de Pernambuco, Sérgio Augusto, afirma que dificilmente a lei estadual não será derrubada no Supremo - ele acredita que serão seguidas as decisões anteriores do tribunal. Já a lei paulista foi derrubada liminarmente pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que no dia 20 de agosto concedeu uma liminar considerando-a inconstitucional diante de um pedido da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp).

O presidente da Comissão Nacional dos Trabalhadores do Amianto (CNTA), Emílio Ferreira Alves Júnior, afirma que os autores das leis discutidas no Supremo deveriam consultar os trabalhadores da indústria do amianto antes de sugerirem legislações para regular seu uso. Segundo ele, milhares de empregos também estão em discussão. Para ele, os casos de pessoas que alegam doenças causadas pelo amianto são "fruto dos opositores da indústria do setor". Alves Júnior afirma que no Brasil o amianto é usado apenas na fabricação de telhas e caixas d'água, que em sua composição têm 7% de amianto e 93% de cimento.

Já a exploração e produção da crisotila hoje é possível apenas no Brasil, Rússia e China. Em outros países - como Japão, Tailândia, Índia e Argentina - apenas a comercialização do produto final que contenha amianto é permitida. Países como a Alemanha e a França baniram o uso do amianto branco há mais de uma década e, mesmo assim, ainda registram cerca de mil mortes ao ano em decorrência da exposição ao produto, com previsão de que a estatística deva se manter até 2030. Estudos demonstram que o contato constante com o amianto branco pode causar doenças no aparelho respiratório, como câncer de pulmão, mas os primeiros sintomas podem surgir apenas 15 ou 20 depois.