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11/09/2007

Cessão de direitos na indústria do petróleo

Estamos completando dez anos da Lei do Petróleo - a Lei nº 9.478, de 1997 - festejando o crescimento significativo do setor petrolífero no país. Desde a promulgação da Lei do Petróleo e da realização de rodadas de licitação para a concessão de blocos exploratórios, os indicadores da indústria do petróleo no Brasil alteraram-se significativamente. De 1998 a 2005 houve um crescimento de 56% no número de reservas provadas e a produção de óleo aumentou em 71,3%. A participação do setor de óleo e gás no Produto Interno Bruto (PIB) cresceu de 2,7% em 1997 para 9% em 2004.

Por outro lado, com relação ao aspecto político-institucional, qual a estabilidade deste marco regulatório no país? Houve três questionamentos à constitucionalidade da Lei do Petróleo. Uma delas, que teve grande repercussão nacional, foi a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3273, proposta pelo governador do Paraná, Roberto Requião, que questionava principalmente o direito sobre a propriedade do petróleo extraído por concessionários. Nesta ocasião, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, em março de 2005, pela constitucionalidade da legislação.

O voto do ministro Joaquim Barbosa, naquela oportunidade, já expressava preocupação com a insegurança jurídica que poderia ser criada por uma decisão que declarasse a inconstitucionalidade da lei, ao dizer que "é fato incontestável que a lei atacada já produziu inúmeros efeitos jurídicos. Sob sua égide, dezenas de contratos de exploração das jazidas de petróleo já foram firmados pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), muitos deles envolvendo somas de dinheiro cifradas em centenas de milhões de dólares. Milhares de profissionais da área de petróleo atravessaram os oceanos para vir se instalar em nosso país, por força dos contratos e das joint-ventures que se formaram com o objetivo único de aproveitar a oportunidade de negócios aberta com a flexibilização do monopólio do petróleo. Creio, pois, que devemos ter necessariamente em perspectiva o princípio da segurança jurídica ao decidirmos a questão posta nesta ação direta."

Em 2005, sete anos após a edição da Lei do Petróleo, por ocasião da sétima rodada de licitações da ANP, o partido político PSOL interpôs uma nova Adin questionando dispositivos da Lei nº 9.478. Dentre os dispositivos de constitucionalidade questionados, temos o artigo 29, que prevê a possibilidade de transferência do contrato de concessão celebrado entre a ANP e o concessionário. Esse dispositivo enuncia uma prática consagrada na indústria do petróleo, que tem ciclos macro e uma dinâmica própria de negócios. Um dos vetores desses negócios é a cessão de direitos entre empresas de petróleo, que alteram posições de sua carteira de ativos pelo mundo, atendendo às reorientações de seus interesses, sendo que fatos novos ou a simples reavaliação geológica política e econômica podem recomendar a outra (s) o aumento dos investimentos no mesmo país.

Até o momento, o Supremo ainda não se manifestou no caso e nenhum ministro proferiu voto. Já o procurador-geral da República, no fim do ano de 2006, emitiu um parecer favorável à inconstitucionalidade do artigo 29 da Lei nº 9.478, que trata da cessão de direitos, por contrariar o artigo 175 da Constituição Federal, segundo o qual "incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos". Ou seja, como o artigo 29 não previu a realização de uma nova licitação para a celebração da transferência do contrato de concessão, tal dispositivo seria inconstitucional.

Ao se inviabilizar a realização da cessão, total ou parcial, iríamos na contramão da indústria internacional

O parecer do procurador não considera a distinção entre atividade econômica em sentido estrito da prestação de serviço público. A Constituição Federal, a propósito, disciplina a atividade econômica em artigo próprio - o artigo 173 -, sendo que o artigo 175 se refere à prestação de serviços públicos. Sobre a natureza da concessão petrolífera, como instituto totalmente distinto da concessão de serviço público, a qual é disciplinada em lei específica - a Lei nº 8.987, de 1995 -, pois se trata de desempenho de atividade econômica em sentido estrito, já há farta manifestação da doutrina.

A atividade econômica propriamente dita (gênero) é tratada pela Constituição em seus artigos 176 e 177 e consiste na realização, pelo Estado, de atividades que não estão ligadas diretamente à satisfação de direitos fundamentais. Tais atividades podem ser desempenhadas sob duas modalidades: sob o regime de monopólio ou na atuação direta pelo Estado em competição com os particulares. A atividade econômica, como gênero, pode ser dividida em duas espécies: serviço público e desempenho de atividade econômica em sentido estrito.

Apesar de a concessão, seja de serviço público ou de atividade econômica em sentido estrito, sempre se dar através de licitação, a Constituição brasileira em seu artigo 176, parágrafo 3°, prevê a possibilidade dos concessionários petrolíferos cederem, tanto total como parcialmente, os seus respectivos contratos de concessão, desde que haja prévia anuência do poder concedente. Com efeito, se a própria Constituição, em norma promulgada pelo poder constituinte originário, admite a cessão, reforça-se o fundamento da constitucionalidade do artigo 29 da Lei do Petróleo.

É importante ressaltar a necessidade de anuência prévia do poder concedente, a quem caberá averiguar se o cessionário atende aos mesmos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos exigidos, no processo de licitação, do cedente. Ao se inviabilizar a realização da cessão, total ou parcial, estaríamos na contramão da tradição na indústria internacional, pois se uma empresa concessionária resolve compartilhar os riscos de exploração em um dado bloco, este processo dinâmico precisa, no âmbito de um contrato de longa duração, estar disciplinado e legitimado pelo país hospedeiros dos investimentos. Em última análise, se este compartilhamento não for admitido, o projeto poderá tornar-se inviável ou não atrativo para a empresa que o assumiu originariamente e a empresa devolverá o bloco para a ANP. A reinserção de um bloco devolvido em uma nova licitação não é necessariamente boa para o país.

Outro aspecto muito importante diz respeito aos efeitos da decisão do Supremo, se declarada a inconstitucionalidade do artigo 29 da Lei do Petróleo. Caso seja aplicada a regra geral (efeitos retroativos), todos os contratos de concessão assinados teriam suas cláusulas sobre cessão nulificadas. Como desfazer as cessões já realizadas? Quem suportará o ônus do cancelamento dessas cessões: as empresas envolvidas na operação, o poder concedente ou a União, a exemplo dos casos de expropriação, em que os países hospedeiros devem garantir às empresas atingidas alguma compensação? Como os riscos políticos e regulatórios são levados em conta pelos investidores estrangeiros, uma decisão que tenha ímpeto sobre a avaliação da estabilidade política e regulatória do país poderia vir a representar um grande retrocesso para a indústria do petróleo brasileira.

Marilda Rosado de Sá Ribeiro e Denise Oliveira de Albuquerque são, respectivamente, sócia do escritório Doria, Jacobina e Rosado Advogados, ex-superintendente de promoção de licitações da Agência Nacional do Petróleo (ANP) e coordenadora do Centro de Estudos Avançados e Pesquisas em Direito do Petróleo (Cedpetro); e advogada do escritório Doria, Jacobina e Rosado Advogados

Fatia das micro em licitações pode chegar a R$ 90 bilhões


As micro e pequenas empresas podem conquistar uma fatia de R$ 90 bilhões dos R$ 300 bilhões gastos anualmente em compras feitas por órgãos públicos. A estimativa é do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) diante do Decreto nº 6.204, que regulamentou uma série de facilidades para que esta faixa do empresariado brasileiro participe de processos de licitação e feche contratos com o poder público.

O decreto regulamentou parte do Estatuto Geral das Micro e Pequenas Empresas - a Lei Complementar nº 123, de 2006 - e entra em vigor no dia 6 de outubro. A norma cria uma quota de 25% do valor total a ser licitado que deve ser destinada às companhias de menor porte durante um ano fiscal e a obrigatoriedade de reserva total dos contratos de até R$ 80 mil para estas empresas. O Decreto nº 6.204, publicado no Diário Oficial da União de quinta-feira, também regulamentou pontos que já poderiam ser aplicados caso as empresas licitantes solicitassem - entre eles os critérios de desempate caso a proposta do vencedor da licitação seja até 10% menor do que a feita por uma micro ou pequena empresa. Pela regra da Lei Complementar nº 123, ela pode fazer uma nova proposta para superar a vencedora - no caso de pregões eletrônicos, esta margem cai para 5%. Este ponto deve ser aplicado quando solicitado pelas empresas que participam de licitações, mesmo que não esteja especificado no edital. Segundo o secretário de logística e tecnologia da informação do Ministério do Planejamento, Rogério Santanna, haverá um prazo de cerca de 90 dias para que os órgãos estatais se adequem às novas regras para as licitações.

Segundo o gerente de políticas públicas do Sebrae, Bruno Quick Lourenço, as micro e pequenas empresas hoje detém 17% do valor total das licitações abertas por órgãos estatais. Com a nova legislação, este percentual pode chegar a cerca de 30% em até cinco anos. A expectativa do Ministério do Planejamento é superar o limite de participação das micro e pequenas empresas no PIB, que hoje chega a 20%. Segundo o consultor do Sebrae, William Rodrigues Brito, a fatia a ser conquistada pelas micro e pequenas empresas pode ser ainda maior, pois os municípios podem dividir suas licitações em partes - dividindo, por exemplo, uma compra de R$ 160 mil em duas licitações no valor de R$ 80 mil cada uma. Segundo ele, o aumento da participação das micro e pequenas empresas nas licitações pode chegar a quatro vezes o valor gasto com o Bolsa Família. "A eficiência da nova legislação deve ser muito maior do que muitos projetos sociais", diz.

ICMS pode ser pago com precatório

O Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu a última decisão necessária para transformar os precatórios vencidos de Estados e municípios em uma "quase-moeda". O ministro Eros Grau garantiu a uma pequena indústria de móveis do Rio Grande do Sul o direito de utilizar precatórios alimentares vencidos para pagar seu ICMS, entendimento que pode liberar um esqueleto de bilhões de reais para operações de planejamento tributário e promover um encontro de contas entre os Estados e seus credores. Os precatórios alimentares, em geral devidos a servidores e pensionistas do governo, são os mais comuns, mas os únicos que ainda não tinham uma "válvula de escape" para garantir seu uso. Exatamente por não ter um uso pela via judicial, é o tipo mais abundante na maioria dos Estados, sobretudo em São Paulo, onde há mais de R$ 10 bilhões deles pendentes.

A decisão proferida por Eros Grau é o último passo na evolução da jurisprudência do Supremo no sentido de fazer com que Estados e municípios quitem à revelia suas dívidas com precatórios. O tribunal já aceita a compensação tributária de precatórios não-alimentares - decorrentes de desapropriações, por exemplo - e o seqüestro de receitas para o pagamento de não-alimentares quando de pequeno valor, mas até agora só autorizava o pagamento de alimentares caso o credor tivesse uma doença grave, ou seja, precisando do dinheiro com urgência. A decisão de Eros Grau abre uma nova frente de cobrança das pendências do poder público, única ainda não avaliada no Supremo.

O principal problema enfrentado pelos advogados empenhados na cobrança de precatórios foi o texto da Emenda Constitucional nº 30, de 2000, que instituiu uma moratória no pagamento das dívidas judiciais. O texto parcelou os precatórios não-alimentares em dez anos e sujeitou os Estados e municípios ao seqüestro de rendas e à compensação tributária caso não quitassem as parcelas. Mas o texto não disse nada sobre os precatórios alimentares, o que foi suficiente para os Estados - e até agora o Poder Judiciário - entenderem que não havia sanção para a inadimplência com os alimentares. Esta é a posição do Estado de São Paulo, que acumula uma dívida de R$ 10 bilhões com alimentares, mas mantém as parcelas dos não-alimentares em dia, com pagamentos que superam R$ 1 bilhão ao ano.

Na decisão obtida pela moveleira gaúcha - a Rondosul Móveis e Esquadrias -, o ministro Eros Grau derrubou vários argumentos contra a compensação. O primeiro argumento do Estado foi o precatório ser emitido por uma de suas autarquias - o Instituto de Previdência do Rio Grande do Sul (Ipergs). "O fato de o devedor ser diverso do credor é irrelevante, vez que ambos integram a Fazenda pública do mesmo ente federado", afirmou. Em seguida derrubou outros dois óbices à operação: "A Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação, e o poder liberatório para pagamento de tributo resulta da própria Constituição".

O maior risco da decisão de Eros Grau para os Estados é trazer para a legalidade o planejamento tributário com precatórios. Hoje os maiores escritórios de advocacia empresarial e as grandes empresas passam ao largo de operações do tipo, mas a rentabilidade fora do comum pode mudar o quadro se houver um respaldo do Supremo - e assim provocar uma sangria na arrecadação de ICMS pelos Estados. Profissionais da área tributária costumam alegar que a operação atrai apenas empresas já totalmente quebradas, que apelam para a prática para conseguir uma sobrevida - ou para fazer frente a concorrentes que usam o precatório para reduzir seus preços. Com a nova jurisprudência, a prática pode atrair também empresas saudáveis.

O advogado Cláudio Curi, do escritório Curi Créditos Tributários e um dos responsáveis pela decisão, diz que desde o ano passado o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) já vem aceitando a compensação de precatórios alimentares, posição pacificada neste ano nas quatro câmaras de direito público da casa. De lá para cá, diz, já houve uma inflação no mercado de precatórios - adquiridos de servidores e pensionistas por meio de uma "central de telemarketing" do próprio escritório. Até alguns anos, precatórios alimentares valiam 20% do seu valor de face, mas hoje já são negociados a 35% e, desde a recente decisão do Supremo, já há cotações de 40% - incluídos aí os honorários de 10% cobrados pelo escritório.

Segundo Cláudio Curi, a decisão do Supremo deve reaquecer as operações com precatórios no Estado, que tem pendentes pelo menos R$ 2 bilhões em dívidas alimentares. Os precatórios não-alimentares, diz o advogado, somavam R$ 700 milhões, mas já foram praticamente todos negociados para compensação depois da decisão do Supremo em um precedente do Estado de Rondônia. Ele estima que somente o seu escritório negociou mais de R$ 300 milhões do total. Mesmo quando encontrados créditos disponíveis, o custo dos não-alimentares é maior: uma operação sairia por 60% do ICMS pago pela empresa.

Especializado em planejamento tributário com precatórios em São Paulo e no Paraná, Vivaldo Cúri - que não é parente do concorrente gaúcho - acredita que a decisão do Supremo servirá para atrair novos clientes que até agora tinham receio de recorrer à estratégia. Hoje em dia ele faz operações de compensação com alimentares do governo paulista, mas para isso depende de liminares em mandados de segurança, em alguns casos indeferidos ou revertidos no tribunal. Uma orientação do Supremo deve reduzir o risco de revés e deixar os empresários mais seguros. Ele diz, no entanto, que os não-alimentares também estão escassos mesmo no Paraná, onde havia créditos bilionários pendentes para construtoras. "Muita gente está comprando para estocar", diz.

Ranking confirma crescimento de fusões e aquisições

Um ranking divulgado ontem pela Thomson Financial sobre a participação de escritórios de advocacia em fusões e aquisições relacionadas a empresas brasileiras confirma a tendência de crescimento destas operações no Brasil. No ano passado, o escritório Pinheiro Neto, que liderou a lista de intermediações realizadas, esteve presente em 19 negociações anunciadas entre janeiro e agosto de 2006. No mesmo período deste ano, o número correspondeu a 28. Já o Machado Meyer participou de 16 negociações em 2006 e de 22 neste ano.

O sócio da área de fusões e aquisições do Pinheiro Neto, Alexandre Bertoldi, afirma que o escritório possui em andamento mais de 50 operações, de maior ou menor vulto financeiro, e das mais diversas áreas. Segundo Carlos Mello, sócio do Machado Meyer, uma grande contribuição para o crescimento de fusões e aquisições são os IPOs que têm sido realizados no Brasil, principalmente nos últimos 12 meses. "Criou-se uma liquidez para as companhias que passaram por IPOs e que saíram em busca de oportunidades de investimento", afirma. Além disto, ele lembra do interesse dos fundos estrangeiros pelo Brasil e do bons ativos existentes no país. No momento, o escritório participa de onze operações de fusões e aquisições.

Apesar das últimas turbulências do mercado internacional, o advogado Paulo Cezar Aragão, sócio do Barbosa, Müssnich & Aragão, acredita que a área ainda tem boas perspectivas de crescimento. No ranking da Thomson, a banca aparece na terceira posição, com participação em 14 operações de fusões e aquisições anunciadas. Em 2006, foram listados apenas dois negócios.

A advogada Priscila Pacheco e Silva, sócia do Demarest e Almeida, acredita que o número de operações das quais o escritório participa deve dobrar até o fim do ano. Entre janeiro e agosto deste ano, a banca havia participado de 13 negócios, conforme o ranking. Segundo a advogada, nesta semana o escritório fechou mais três operações. No ano passado, o Demarest intermediou oito operações desta natureza.

"Apesar das turbulências das últimas semanas, acredito que o mercado continuará aquecido", afirma o CEO do Tozzini Freire Advogados, Ricardo Ariani. Para ele, o faturamento da área consultiva da banca - que inclui as fusões e aquisições - deve crescer cerca de 25%. O escritório participou de onze operações neste ano.