::Clipping Jurídico M&B-A::12/09/2.007

12/09/2007

Caso Nokia não deve ir à OMC, para advogados

A Nokia dificilmente conseguirá resolver junto à Organização Mundial do Comércio (OMC) sua queixa sobre a diferenciação de alíquotas do ICMS nos celulares. Essa é a opinião dos tributaristas ouvidos pelo Valor. Para eles, a OMC poderia ser acessada caso o tratamento diferenciado envolvesse o comércio internacional somente entre dois ou mais países. A reclamação da Nokia, porém, concentra-se no tratamento diferenciado entre dois entes federados de um mesmo país, o Brasil.

A Nokia aproveitou a viagem do presidente Luiz Inácio Lula da Silva à Finlândia para levar sua queixa sobre o suposto tratamento discriminatório do Estado de São Paulo para os fabricantes de celulares instalados na Zona Franca de Manaus. São Paulo cobra ICMS de 7% sobre os celulares fabricados no próprio Estado e 18% para aqueles fabricados em Manaus - caso da Nokia - e vendidos em São Paulo. Em correspondência oficial ao governo brasileiro, a União Européia considerou que esta diferenciação viola as normas da OMC.

Para o advogado Júlio de Oliveira, porém, a questão teria de ser resolvida internamente. "Nem mesmo a União poderia intervir nesta discussão porque a autonomia dos Estados é prevista constitucionalmente", diz Oliveira. O consultor Gilson Rasador, da Pactum, concorda e diz que as únicas opções para o contribuinte são uma ação própria ou uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin). A ação movida pelo próprio contribuinte seria um caminho muito longo e os resultados práticos poderiam tardar. A segunda solução já foi adotada pelo Estado do Amazonas, que ajuizou uma Adin em agosto. A assessoria de imprensa da Fazenda paulista diz que o Estado tentou um acordo, mas o governo do Amazonas quis ir à Justiça.

O tributarista Flávio Munhoz diz que a Adin do Amazonas tem um pedido de "arrastamento" que faria com que o julgamento de inconstitucionalidade da medida paulista também atingisse outros atos legislativos com o mesmo conteúdo. "O intuito é evitar que a decisão perca o efeito prático caso o dispositivo legal questionado seja substituído por outro que preveja o mesmo incentivo", afirma.

Indenizações no saneamento básico

Aspectos jurídicos contidos na regulamentação do setor de saneamento básico e a participação da iniciativa privada em projetos que podem contribuir decisivamente para um maior acesso da população aos serviços de água e esgoto têm sido eclipsados pelo caloroso e atual debate sobre as (más) condições da infra-estrutura brasileira. Está cada dia mais claro que o país não tem condições de atender as demandas por investimentos públicos para modernizar setores como rodovias, energia, portos, aeroportos e ferrovias. Este debate, porém, não se completa se não enfocarmos com a merecida atenção e urgência o problema do saneamento básico.

Dados da Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental, por exemplo, mostram que aproximadamente 60 milhões de pessoas não têm acesso à coleta de esgotos e outros 15 milhões de brasileiros sobrevivem sem água encanada. Nos últimos anos, inúmeras foram as mudanças incidentes sobre o setor. O fim do Plano Nacional de Saneamento (Planasa), modelo surgido na década de 1970, a definição de um modelo de concessão de serviços públicos, com a edição da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos - a Lei nº 8.987, de 1995 - e a consolidação de um marco regulatório, por meio da nova Lei de Saneamento Básico - a Lei nº 11.445, de 2007 - são eventos representativos desta nova realidade.

Apesar dos avanços, alguns tópicos precisam ser melhor compreendidos, tais como as futuras formas e procedimentos para a contratação dos serviços, se por concessão comum ou por parcerias público-privadas (PPPs); a criação e institucionalização de agências reguladoras para o setor; a questão da titularidade dos serviços nas regiões metropolitanas, ainda em análise no Supremo Tribunal Federal (STF); e a forma de contratação, sem licitação, das empresas estatais por meio de convênios e contratos de programas, em conseqüência do término de dezenas de contratos assinados entre os municípios e as companhias estaduais de saneamento básico sob a égide do Planasa, bem como a definição do valor de indenização relativo a investimentos ainda não depreciados, devido pelos municípios às atuais prestadoras de serviço.

O último tópico desta lista representa, neste momento, uma restrição ao desenvolvimento do setor e traduz o impasse vivido pelos municípios com o fim de dezenas de contratos assinados há três décadas. As administrações públicas municipais têm se deparado com as seguintes possibilidades: reaver os serviços de água e esgotamento sanitário e prestá-los diretamente por meio de seus departamentos de água e saneamento ou empresas públicas criadas para tal fim; renovar com a empresa estadual, prestadora atual, por meio da assinatura de convênios e contratos de programa; ou realizar licitação na modalidade de concorrência para a contratação de um novo prestador.

O objetivo principal deste artigo, além de reavivar o interesse dos agentes públicos por um tema de extrema importância para o país, é explicar que a metodologia de cálculo da indenização a ser paga pelo município à antiga prestadora pelo término da concessão não foi modificada e que independe da contratação de um novo concessionário.

As indenizações são restritas às parcelas dos investimentos ainda não amortizados ao fim do contrato

A respeito do cálculo dessa indenização, é preciso esclarecer que a mesma se refere somente aos investimentos realizados e ainda não depreciados. Isto porque, segundo o artigo 325, inciso I, alínea "b" do Decreto nº 3.000, de 1999 (atual regulamento do Imposto de Renda), a depreciação dos bens necessários à prestação dos serviços em uma concessão deve ser realizada dentro do prazo de vigência do contrato de concessão. Portanto, sendo passíveis de serem indenizados somente os investimentos realizados ao fim do contrato de concessão e que, devido ao término desse, não puderam ser amortizados e depreciados.

O dever de indenizar está previsto não somente nos convênios e contratos firmados mas, especificamente, na legislação vigente aplicável ao setor. Porém, esta indenização, como já afirmado, é restrita às parcelas dos investimentos vinculados aos bens necessários à prestação dos serviços (os chamados bens reversíveis), ainda não amortizados ou depreciados ao fim do contrato, e que tenham sido realizados com o objetivo único de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. Desta forma, o valor a ser pago não deverá compreender a totalidade dos investimentos realizados ao longo do prazo de concessão.

Ainda a esse respeito, outra questão que se impõe é: como aplicar essa determinação legal a contratos firmados há mais de 20 anos? O inciso I do parágrafo 3º da nova redação do artigo 42 da Lei nº 8.987, dada pelo artigo 58 da Lei nº 11.445, afirma que, para a realização do cálculo da indenização desses investimentos, devem ser observadas disposições legais e contratuais que regulavam a prestação do serviço de saneamento ou a ele aplicável, nos 20 anos anteriores ao da publicação da Lei nº 11.445.

Assim, o cálculo das indenizações devidas às antigas prestadoras do serviço deverá considerar as determinações e entendimentos da Lei de Concessões e Permissões, que também prevê o comum acordo entre as partes, não podendo a indenização ser utilizada como elemento de coerção para forçar uma parte a aceitar uma determinada solução em detrimento de outra que, eventualmente, melhor atenderia ao interesse público. Em último caso, se não houver acordo entre as partes, a questão deverá ser levada ao Poder Judiciário, que, após o devido processo judicial suprido pelos necessários laudos periciais, determinará o valor da indenização a ser paga.

A abertura à competição e a regulamentação do setor, uma vez que os municípios têm na prestação do serviço um importante ativo, possibilitará à indústria do saneamento básico condições de atingir metas ambiciosas, como a universalização da oferta dos serviços de água e esgotos tratados em um prazo de 20 a 30 anos. Entretanto, isto só será possível com a oferta maciça de recursos não somente públicos, mas principalmente privados, já que se estima que o Brasil necessitará de cerca de R$ 180 bilhões, neste período, para investir no setor.

Ariovaldo Pires é advogado da equipe de infra-estrutura e parcerias público-privadas (PPPs) do escritório Albino Advogados Associados

Indústria de eletroeletrônicos ameaça deixar SP rumo ao PR

A indústria de eletroeletrônicos começou a pressionar fortemente o governo paulista para que seja alterada a regra de ICMS no Estado, em uma tentativa de eliminar a vantagem competitiva que as empresas localizadas no Paraná têm hoje em relação ao produto fabricado em São Paulo. Fabricantes já usam o argumento de deixar o Estado rumo ao vizinho como forma de pressão. O assunto ainda é tratado discretamente pelas empresas, que evitam falar no assunto, e a argumentação, por enquanto, não passa de uma simples ameaça. Mas, se confirmado o movimento migratório, ele poderia começar por uma eventual mudança de planos da Flextronics de investir em uma fábrica de computadores em São Paulo, ou pela Samsung, que hoje planeja que sua produção de impressoras seja feita em Campinas. Além disso, também a Itautec ameaça seguir a Flextronics. A empresa já investiu mais de US$ 17 milhões em sua planta paulista, mas passaria a comprar os PCs que eventualmente a Flextronics produziria no Paraná para entrar na concorrência.

O grande problema das fabricantes paulistas de computadores começou quando o governo do Paraná, em meados deste ano, concedeu uma série de incentivos fiscais ao setor. O novo documento foi feito para substituir uma lei de 2001 que beneficiava o setor e foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF) após ser questionada pelo governo paulista. Na prática, estes benefícios fiscais se igualaram ao que a indústria de informática têm em São Paulo, mas acabaram por gerar uma distorção na venda dos produtos paranaenses a grandes redes de varejo paulistas. Coincidência ou não, somente no mês de julho duas fabricantes de computador anunciaram investimentos em fábricas no Paraná: a Digibras, empresa de informática do grupo CCE, e a Bitway, da Bahia.

A distorção acontece porque os produtos chegam em São Paulo com uma alíquota interestadual de 12% de ICMS. As varejistas se creditam com esses 12%, mas vendem para o consumidor final com a alíquota de 7%, que é a estabelecida pelo governo paulista na venda de produtos de informática, ficando com 5% para compensar com outros produtos a pagar. Isso significa dinheiro em caixa para as grandes varejistas, já que elas podem fazer facilmente a compensação com o ICMS que têm a pagar. Enquanto isso, as fabricantes paulistas vendem com uma alíquota de 7%, o que deixa zero de saldo para compensações fiscais.

O fisco paulista faz pesadas autuações nas empresas varejistas que se creditam de um ICMS que, na prática, em função dos incentivos fiscais, não foi pago no outro Estado. Existe até uma norma do governo que veda o uso destes créditos, mas mesmo assim as empresas costumam usar o benefício. Na semana passada, o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) abriu um precedente importante ao derrubar a validade da norma (leia matéria ao lado). A fragilidade da norma, feita por meio de um comunicado, é que levou as fabricantes de computadores a elaborarem uma proposta alternativa, por meio da Associação Brasileira da Indústria de Eletro-Eletrônicos (Abinee) e da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (Fiesp). A indústria pede que o governo paulista faça um decreto-lei que aumente a base de cálculo do ICMS para os produtos incentivados do Paraná ou de outros Estados, buscando o equilíbrio. Além de um decreto ter mais força, evitariam entrar na discussão do uso de créditos do tributo.

O secretário da Fazenda do Paraná, Heron Arzua, diz que os incentivos dados pelo Estado não são maiores do que os de São Paulo ou de Minas Gerais, por exemplo. O assessor tributário da secretaria, Aguimar Arantes, conta que, antes de ser elaborado o decreto estadual assinado em julho, foram analisados os incentivos oferecidos em São Paulo, Minas, Bahia e Rio de Janeiro. O assessor acrescentou que as empresas que estão chegando ao Paraná não levam em conta apenas os incentivos, mas também outras questões, como a localização. Ele disse que a carga tributária dos produtos feitos no Estado é de 7% para as operações internas e interestaduais como produtos de informática, automação e telecomunicação, mas explicou que para uma série de itens a alíquota pode cair para 3% caso as empresas invistam na fábrica ou em pesquisas. Com os incentivos, o Paraná não só protege os fabricantes que já estão no Estado, como a Positivo Informática, líder do varejo de computadores, mas também atrai novos investimentos. A CCE, por exemplo, investirá R$ 7,125 milhões em uma fábrica de computadores em São José dos Pinhais, segundo o governo paranaense.

Para Antonio Carlos Araújo, diretor de negócios da Bitway, empresa baiana que investirá R$ 5 milhões em sua primeira filial, no município paranaense de Piraquara, "seria leviano creditar o sucesso da Positivo somente à redução de imposto". Isto porque, segundo ele, os empresários paulistas acreditam que os incentivos podem estar por trás do grande sucesso da Positivo. Ontem, a empresa divulgou que registrou 17,7% de market share no segundo trimestre do ano no mercado brasileiro de PCs e que se mantém na liderança há onze trimestres consecutivos. Sobre a decisão da Bitway de instalar-se no Paraná, Araújo disse que a intenção é ficar mais perto de varejistas locais. "Chegamos a estudar o sul de Minas, São Paulo e Paraná. A localização privilegiada do Paraná e também os incentivos ajudaram na escolha", disse. Mas, para o executivo, mais do que incentivo é preciso ter competência. "Se todos saírem de São Paulo e forem para o Paraná, nem todos terão sucesso", afirmou.

Tribunal derruba norma do Estado

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) julgou, pela primeira vez, um caso envolvendo o Comunicado CAT nº 36, do Estado de São Paulo. A medida, editada em 2004 pelo governo paulista, impede que os contribuintes aproveitem créditos do ICMS de mercadorias adquiridas de Estados que concedem benefícios fiscais sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, ao vedar o aproveitamento dos créditos, São Paulo neutraliza o benefício concedido pelo outro Estado.

A 7ª Câmara de Direito Público do TJSP foi favorável ao pedido do Sindicato do Comércio Atacadista de Peças e Acessórios e Componentes para Veículos do Estado de São Paulo (Sicap) e determinou que os associados da entidade não devem se submeter à exigência do comunicado. A decisão foi recebida com entusiasmo pelos contribuintes, pois o número de empresas afetadas pelo comunicado é enorme, assim como os valores dos autos de infração aplicados àqueles que utilizaram esses créditos. O advogado Nelson Monteiro Júnior, sócio do Monteiro, Neves e Fleury Advogados, afirma que alguns de seus clientes foram autuados em mais de R$ 100 milhões. Ele diz que os frigoríficos, empresas do setor automobilístico e as distribuidoras de produtos farmacêuticos são dos grandes afetados pela vedação de uso de créditos.

A advogada Daniella Zagari, sócia do escritório Machado Meyer, que defende o sindicato na ação, afirma que um dos argumentos apresentados à Justiça é a ilegitimidade do Estado de São Paulo para considerar nula uma legislação de outro Estado. Segundo ela, São Paulo deveria propor uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) para questionar os benefícios não-autorizados pelo Confaz e não editar um comunicado desconsiderando esses benefícios. "Nesta situação, quem é penalizado é o contribuinte. O que é muito complicado", afirma.

Segundo Eduardo Salusse, sócio do Neumann, Salusse, Marangoni Advogados, uma empresa não tem condições de saber se o fornecedor de outro Estado possui ou não algum incentivo fiscal concedido sem autorização do Confaz. "O Estado deve entrar com uma Adin e não prejudicar o destinatário", afirma.

O Tribunal de Justiça paulista, ao julgar a ação, entendeu que administração fazendária de São Paulo não pode interferir unilateralmente na política financeira dos demais Estados da federação. Pela decisão, a câmara considerou que não é lícito à administração da Fazenda criar óbices aos contribuintes com medidas protecionistas. "Os benefícios fiscais devem ser impugnados pela via própria e não por mero ato normativo infralegal", diz a decisão.

No Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) do Estado de São Paulo, uma decisão sobre o tema é aguardada pelos contribuintes. Em junho, o pleno do órgão administrativo iniciou o julgamento de um processo que discute o comunicado CAT. Até o momento há um voto favorável à Fazenda. O julgamento está com um pedido de vista do conselheiro Luiz Fernando Mussolini, representante dos contribuintes.