::Clipping Jurídico M&B-A::17/09/2.007

17/09/2007

'E-marcas' do INPI já soma quase metade dos registros

No primeiro ano de funcionamento do sistema eletrônico para o depósito de marcas do Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), as chamadas "e-marcas" representaram 41% dos pedidos de registros, contra 59% feitos em papel. Ao implantar o sistema, a intenção do INPI foi a de eliminar todo o papel que entrava na forma de processos, o que gerou a resistência dos agentes da propriedade intelectual, que entraram na Justiça para impedir que os depósitos tivessem que ser feitos exclusivamente pela via eletrônica. O INPI decidiu, então, realizar uma etapa de transição para a implantação total e segura do sistema.

Após esta fase, o INPI pretende estabelecer um valor maior para a tarifa cobrada no depósito de marcas feito em papel, visando a adesão total das e-marcas. Segundo Jorge Ávila, presidente do órgão, a medida é justa, já que há um custo no trabalho de digitalização dos pedidos. "Mas não aplicaremos a cobrança diferenciada neste ano", garante.

Até o fim de agosto foram 41.109 pedidos de e-marcas, contra 58.174 depósitos realizados em papel. "É um número alto, tendo em vista que o sistema é voluntário", diz Ávila. A principal vantagem do uso das e-marcas, para o INPI, é o ganho de produtividade, já que a fase de digitalização dos pedidos fica dispensada. O instituto, aos poucos, tem conseguido agilizar o prazo para a concessão de marcas e, segundo Ávila, a meta é atingir, até o segundo semestre de 2008, uma média de um ano para a conclusão do processo. Outra vantagem do uso do e-marcas é que a via eletrônica reduz o risco de erros no processo, já que o sistema faz a correção automática da digitação.

Decisão do TJSP libera ICMS de importações

Um contribuinte do Estado de São Paulo obteve no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) uma decisão definitiva - pois já transitou em julgado - que o libera de recolher o ICMS relativo a importações efetuadas entre 2002 e 2003. A empresa, que na verdade é uma prestadora de serviços, adquiriu equipamentos que foram incorporados ao seu ativo fixo.

Até 2001, pessoas físicas e demais não-contribuintes do imposto que contestavam no Judiciário este pagamento tinham grandes chances de êxito em razão de um entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) segundo o qual o ICMS não deveria incidir sobre a importação de produtos destinados ao uso próprio. Com a Emenda Constitucional (EC) nº 33, de 2001, porém, as chances de êxito dos contribuintes tornaram-se bem mais difíceis. A emenda incluiu no texto constitucional a obrigação das pessoas físicas ou jurídicas de pagarem o imposto no desembaraço aduaneiro. Apesar da previsão constitucional, já há ações de contribuintes alegando a inconstitucionalidade da emenda. A questão, entretanto, não chegou ainda ao Supremo. Uma das teses defendidas pelos contribuintes é a de que a emenda feriria o princípio da não-cumulatividade. "O tema pode ir novamente ao Supremo para que seja mantido ou afastado este argumento", afirma o advogado Julio de Oliveira, do Machado Associados.

No caso específico julgado pelo TJSP, o tributarista Rodrigo Helfstein, do escritório Monteiro, Neves e Fleury Advogados, afirma que no mandado de segurança foi defendido o argumento da necessidade de uma lei ordinária do Estado de São Paulo para regulamentar a aplicação da cobrança. Ele afirma que, apesar de existir a Lei nº 11.001, de 2001, a norma foi editada antes da Lei Complementar nº 114 - que veio para definir o fato gerador da cobrança. A lei estadual, como defendido na ação, deveria ser editada depois da norma complementar, sob o risco de nascer sem fundamento. O argumento foi aceito pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Além deste argumento, Helfstein também defende que a medida fere o princípio da não-cumulatividade do imposto. "Quem não é contribuinte do ICMS acumula créditos, pois não tem como aproveitá-los", afirma. O advogado diz que, além desta decisão, já obteve algumas liminares sobre o mesmo tema para outros clientes.

O advogado Júlio de Oliveira afirma que, ao contrário de São Paulo - que antecipou a edição da lei ordinária -, muitos Estados ainda não possuem uma nova legislação para regulamentar a cobrança do tributo. Por isto, ele entende que, nestes casos, a cobrança do imposto na importação pelos não-contribuintes de ICMS ou pelas pessoas jurídicas não seria válida.

O poder de controle das companhias abertas

Já foi dito que o Brasil era o único país que admitia ações de duas diferentes espécies - as ordinárias e as preferenciais -, o que seria um obstáculo ao desenvolvimento do mercado de capitais. As ações ordinárias têm foco nos chamados poderes políticos, ou seja, a participação na gestão da companhia por voto nas deliberações dos acionistas, na eleição dos administradores e na aprovação das contas submetidas pela administração aos acionistas. Já as ações preferenciais têm estes direitos políticos reduzidos ou suprimidos, substituídos por vantagens econômicas - a tradicional prioridade no reembolso no caso da liquidação da sociedade acrescido de dividendos diferenciados.

Foi muito citado o exemplo da capacidade de um grupo detentor de apenas 16,6% das ações com direito a voto de controlar uma sociedade, percentual atingido considerando-se a metade do um terço das ações, que até pouco tempo era o limite mínimo de emissão de ações ordinárias. Estas questões contribuíram para a aprovação da reforma da Lei das Sociedades Anônimas - a Lei nº 6.404, de 1976 - por intermédio da Lei nº 9.457, de 1994, da Lei nº 10.303, de 2001, que reforçaram a representatividade econômica ao passar o limite mínimo entre ações ordinárias e preferenciais para 50% para cada classe e ao exigir que o diferencial entre o dividendo do acionista preferencialista fosse pelo menos 10% superior ao do ordinarista. A inovação foi instituída pela Lei nº 9.457 e depois suprimida pela Lei nº 10.303, que, por seu turno, criou uma distinção entre direitos patrimoniais mínimos das ações preferenciais de companhias fechadas e abertas. A reforma criou, sob certas condições, o direito dos preferencialistas elegerem, em separado, conselheiro de administração. Frise-se, neste sentido, que a participação dos preferencialistas no conselho fiscal já era assegurada pela Lei das S.A.

De fato, no mundo todo há a divisão de ações em espécies, com direitos políticos e econômicos diferenciados. Várias empresas, notadamente aquelas com histórico de controle familiar, mantiveram classes distintas de ações em suas aberturas de capital, privilegiando a classe que a família controladora mantinha para si. Um exemplo clássico nesse sentido nos é dado pela montadora americana Ford. A oferta de aquisição do controle da Dow Jones, que edita o "Wall Street Journal", formulada pela News Corporation, é outro exemplo. A proposta de aquisição teve foco na família Bancroft, que detém uma classe diferenciada de ações que assegura o controle da Dow Jones, com 64% dos votos, a despeito de ser titular de apenas 24% do capital. Assim, a família teve a palavra final na recém-divulgada aceitação da oferta. Ainda que a aquisição ocorra, é possível que o sistema dual de classes de ações continue, até porque a proponente à aquisição de controle é também uma empresa sob controle familiar.

Logo, a afirmação de que a existência de diferentes classes de ações era uma peculiaridade brasileira não se justifica, mas a afirmação de que esta situação seria um fator inibidor do mercado de capitais brasileiro está sendo comprovada pelo sucesso do Novo Mercado da Bovespa.

A afirmação de que a existência de diferentes classes de ações era uma peculiaridade do Brasil não se justifica

Além da manutenção de diferentes classes de ações, há outras formas de assegurar o controle de uma companhia, detendo parcelas inferiores à metade do seu capital, total ou votante. A mais clássica é através de cadeias de sociedades, cada uma delas controlando uma sociedade abaixo, enquanto ela própria tem o capital detido por diferentes grupos, com um controlador cercado de minoritários, e assim sucessivamente. No topo desta cadeia está o controlador efetivo, que detém metade mais um dos votos de uma sociedade e exerce o controle indireto das companhias abaixo desta, ainda que sua participação nas companhias ao pé da cadeia seja pequena.

Esta situação já se verificou na Brasil Telecom, dentre tantas outras, e ocorre igualmente em outros países. Por seu turno, a família sueca Wallemberg controla uma sociedade de investimentos, a Investor, empresa de capital aberto com parcela do capital pulverizado entre minoritários além de investidora e, por vezes, detentora do controle de outras companhias igualmente listadas em bolsa e com capital disperso entre minoritários.

Além da hipótese acima, há mais uma forma de assegurar o controle da companhia por parte de grupo de acionista que não detenha a maioria do capital votante: ela se dá por intermédio dos acordos de acionistas que fixem parâmetros, balizamentos e até óbices ao exercício do direito de voto. Freqüentemente, os estatutos sociais limitam os poderes da diretoria das sociedades à administração cotidiana, resultando em decisões de natureza estratégica de atribuição dos conselhos de administração. Os acordos de acionistas geralmente definem regras detalhadas para o exercício de voto dos conselheiros de administração. Desta forma, podem possibilitar a manutenção de uma pré-definida orientação e levar um determinado acionista ao efetivo controle de uma companhia. Idêntico mecanismo pode ser aplicado às assembléias gerais de acionistas.

Para enfrentar discussões que chegavam ao Poder Judiciário, a Lei nº 10.303 previu que "o presidente da assembléia ou do órgão colegiado de deliberação da companhia não computará o voto proferido com infração de acordo de acionistas devidamente arquivado". Hoje, é comum a realização impositiva de prévias às reuniões dos conselhos de administração ou às assembléias gerais para assegurar que a votação nestas últimas se dê segundo a orientação do acordo de acionistas, de uma estratégia ou até dos desígnios de certo acionista, o que pode tornar estas assembléias e reuniões um simples evento formal - um "rubber stamp".

Em síntese, a lei brasileira admite o exercício do controle de companhias abertas independentemente da efetiva participação no capital social. Contudo a evolução do Novo Mercado evidencia que o mercado atribui valor especial às empresas cujo controle não seja assegurado por estes mecanismos. Trata-se de uma evolução sadia: ao invés de o legislador impor uma restrição ou proibição legislativa, como se quis com a reforma da Lei nº 6.404, o mercado desenvolve uma valoração para a forma de controle e as companhias e seus controladores que pretenderem levantar recursos em IPOs terão que levar esse fator em consideração cada vez mais no futuro.

Augusto Carneiro de Oliveira Filho é advogado e coordenador do setor societário do escritório Siqueira Castro - Advogados no Rio de Janeiro

TJSP abre precedente na quitação de precatórios

O presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), desembargador Celso Luiz Limongi, promoveu mais uma inovação na cobrança de precatórios devidos pelo poder público e determinou o seqüestro de R$ 100 milhões dos cofres da prefeitura de Santo André - em dez parcelas mensais - para o pagamento de um precatório devido a 1.377 servidores da prefeitura local. Trata-se do primeiro pedido de seqüestro de receita do poder público para o pagamento de precatório alimentar em todo o país que não se baseou em uma regra de exceção - como a existência de doença grave do credor. O caso envolve uma ação coletiva, não havendo como se constatar a "doença grave" dos integrantes da ação. O presidente do TJSP entendeu que cabe seqüestro porque houve preterição na ordem no pagamento.

Ao contrário dos precedentes já existentes sobre o tema até agora, a decisão publicada na sexta-feira abre uma frente ampla para a quitação dos precatórios alimentares. A prefeitura de Santo André paga regularmente seus precatórios não-alimentares, mas deixa de lado os alimentares. A tática dos governos de dar preferência ao pagamento de não-alimentares e deixar de lado os alimentares, usada por Santo André, é razoavelmente comum: o Estado de São Paulo gasta mais de R$ 1 bilhão ao ano para manter em dia os precatórios não-alimentares, mas acumula cerca de R$ 10 bilhões em alimentares.

O advogado responsável pelo processo dos servidores de Santo André, Fernando Romera Stábile, diz que a decisão o pegou de surpresa, pois até hoje o argumento exigindo o seqüestro por preferência no pagamento dos não-alimentares em relação aos alimentares nunca havia sido aceito. Ele conta que levou um pedido na linha tradicional do TJSP (veja matéria ao lado), alegando que grande parte dos credores eram idosos, muitos com saúde debilitada - um terço deles já faleceu - e precisando de recebimento imediato. Mas não esperava que fosse acatado o outro argumento - o da quebra da preferência no pagamento dos precatórios alimentares.

Membro da comissão de precatórios da seccional paulista da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-SP), o advogado Marco Antônio Innocenti diz que a decisão do desembargador Limongi deve reforçar a posição dos credores nas negociações pela aprovação da Proposta de Emenda Constitucional (PEC) nº 12 - a chamada "PEC dos precatórios". Sem nenhuma coerção do Poder Judiciário, prefeitos e governadores estariam usando como forma de pressão para a aprovação do texto, visto pela OAB como um calote oficial, a possibilidade de deixar tudo como está. Com o aumento das "rachaduras" no orçamento representadas por decisões na linha da proferida por Limongi, os governadores precisarão ceder mais para conseguir aprovar o texto, avalia Innocenti.

Para o advogado, o Poder Judiciário mudou de postura nos últimos anos e esta tendência deve continuar. "É um movimento novo que o Supremo Tribunal Federal (STF) não está rechaçando", diz, lembrando decisões recentes sobre seqüestro de renda e compensação de tributos com precatórios proferidas na corte. Mas ele observa que a situação ainda pode piorar. No caso do governo federal, diz, o Conselho da Justiça Federal (CJF) apresenta uma contabilidade anual de pagamentos à União, que transfere os recursos imediatamente ao conselho. O mesmo, diz, pode ser feito pelos tribunais de Justiça nos Estados, e no caso de não haver a transferência, poderia ser feito o bloqueio. A requisição feita neste ano pelo TJSP ao Estado foi de R$ 718 milhões.

No Supremo, a situação começou a piorar para os Estados devedores de precatórios a partir de 2004. Em outubro desse ano, o tribunal julgou uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) ajuizada pelo governador de Rondônia contra a Assembléia Legislativa do Estado, que havia aprovado uma lei autorizando o uso de precatórios não-alimentares para o pagamento de ICMS. O governador perdeu, e o Supremo começou a autorizar a compensação também em Estados onde não havia uma lei do tipo. A partir de 2005, o tribunal passou a aceitar pedidos de seqüestro de renda no caso de falta de pagamento de precatórios não-alimentares, restringindo apenas os pedidos de grande valor. A partir de outubro de 2006, passou a aceitar o seqüestro também para alimentares, no caso de existência de doença grave do credor. E em agosto de 2007, o ministro Eros Grau aceitou, pela primeira vez, o pagamento de ICMS com um precatório alimentar.

Limongi concede liminares a credores

A concessão de liminares determinando o seqüestro de verbas públicas para o pagamento de precatórios alimentares pelo presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), desembargador Celso Limongi, vem ocorrendo desde novembro do ano passado. Os pedidos atendidos foram apenas aqueles em que o credor sofria de alguma doença grave, como câncer ou mal de Parkinson.

O desembargador Limongi diz que, desde que assumiu seu cargo, em janeiro de 2006, quando surgiram pedidos de liminares com estas características, passou a determinar o seqüestro de verbas públicas. "A vida é o bem mais relevante", afirma, baseando-se no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal, que trata da dignidade da pessoa humana. O presidente do TJSP já concedeu 15 liminares quebrando a ordem cronológica da fila dos precatórios alimentares em casos de credores que alegam a necessidade de recebimento em função de doenças. Em dois dos casos julgados por Limongi, a doença alegada era a de cardiopatia grave - enfarto agudo do miocárdio. O primeiro pedido foi negado, pois o presidente do TJSP considerou a "possível enxurrada de ações em caso de enfarte". Mas, após um recurso do credor ao órgão especial do tribunal, o seqüestro de verba foi concedido. Assim, o segundo pedido de liminar com o mesmo argumento que chegou a Limongi foi concedido.

Para Felippo Scolari, presidente Movimento dos Advogados em Defesa dos Credores do Poder Público (Madeca), as últimas decisões de Limongi demonstram que o TJSP está "cansado" da situação em que a dívida dos precatórios alimentares alcançou. "A coisa está tomando um rumo perigoso, que pode colocar em xeque a credibilidade do Poder Judiciário."