::Clipping Jurídico M&B-A::19-09-2.007

19/09/2007

Daniel Dantas aciona sócios da Vale na Justiça

Depois de anos de ameaças, o banqueiro Daniel Dantas resolveu partir para o ataque contra seus sócios na Valepar, que comanda a Companhia Vale do Rio Doce. Por meio da sua empresa Eletron, que hoje detém 0,03% do capital da Valepar, Dantas iniciou um procedimento arbitral pedindo que sua opção de compra de R$ 100 milhões em ações da Vale, feita à época da privatização, seja efetivada. Ele ainda pede na Justiça, uma indenização em função da diluição de participação que a Eletron sofreu em 2002.

Os sócios da Valepar não chegaram a ficar surpresos com a investida - segundo alguns representantes dos fundos de pensão, este é o perfil de Daniel Dantas. "Quando vislumbra alguma possibilidade, não hesita em buscar os tribunais para auferir algum ganho", diz um deles. Por outro lado, não entendem a demora - de quase cinco anos - para se questionar judicialmente uma assembléia geral de acionistas que aconteceu em 2002, e que, por unanimidade, aprovou um aporte de capital da Litel na Valepar com as ações que detinha na Vale do Rio Doce. A Litel é a empresa que reúne os fundos de pensão, tendo como sócio principal a Previ, dos funcionários do Banco do Brasil. Como no leilão de privatização da companhia o máximo que a empresa poderia comprar era 45% do capital, fez-se um acordo de acionistas dentro da Valepar que previa esse aporte. Com a integralização de ações, a Valepar saiu de uma participação na Vale de 42% para 52%, tornando-se a sócia majoritária da companhia.

O Opportunity, já naquela época, foi contra a integralização, pedindo inclusive para fazer constar da ata da assembléia que, por força do acordo de acionistas que tinha na Eletron, é que o voto seria a favor do aporte. Isso porque em 2002 o Bradesco, por meio da Bradesplan, detinha mais de 85% do capital da Eletron, que só foi cindida em 2004. Segundo o advogado Francisco Müssnich, do escritório Barbosa, Müssnich e Aragão e que defende os interesses de Dantas, o acordo de acionistas previa a entrada das ações da Litel na Valepar somente até o dia seguinte à liquidação financeira do leilão de privatização. Ele diz ainda que, além disso, o laudo de avaliação das ações foi sobrevalorizado, diluindo, com prejuízos, a participação dos acionistas na Valepar (veja tabela ao lado).

O advogado da Bradesplan, Márcio Costa, do escritório Sérgio Bermudes, diz, entretanto, que havia um aditamento ao acordo de acionistas que permitia a integralização das ações da Litel, com a aprovação em assembléia. Um dos pontos centrais da defesa dos sócios atacados - Bradesplan, Litel e Investvale - apresentado na semana passada à Justiça do Rio de Janeiro é o fato de que, apesar de a Eletron questionar a validade da assembléia e até mesmo o laudo de avaliação das ações da Vale, em nenhum momento pediu sua anulação. O advogado da Litel na causa, Marcelo Ferro, do escritório Ferro, Castro Neves, Daltro & Gomide, diz que este pedido não foi feito porque já prescreveu o prazo. Ferro acredita até mesmo que o próprio pedido de eventual indenização já não cabe mais. Ele explica que a Eletron, já sem o Bradesco, conseguiu na Justiça em 2004 uma liminar que interrompia a contagem de prazo. Mesmo assim, já naquela época havia perdido o prazo de um ano para questionar o laudo de avaliação. No ano passado, venceu o prazo previsto em lei para pedir a anulação da assembléia - de dois anos - e Ferro diz que o prazo para o pedido de ressarcimento por ações tomadas em assembléias de acionistas é o mesmo. "Somente se o pedido de indenização fosse em função de um ato da administração ou do conselho é que o prazo prescricional previsto em lei seria de três anos", argumenta Ferro.

Todos os advogados de defesa e os próprios representantes dos fundos de pensão estão confiantes em seus argumentos contra Daniel Dantas na Justiça. Bradesplan e Litel pediram inclusive para que fosse impugnado o valor da causa, que foi estabelecido em apenas R$ 1 milhão pela Eletron. Os advogados da Litel pedem que o valor seja de R$ 700 milhões, enquanto os da Bradesplan reivindicam R$ 300 milhões. Isso porque o pedido de indenização traz junto o pedido de pagamentos de dividendos desde a época da diluição de capital. O valor da causa é importante porque é com base nele que os juízes estabelecem o custo do processo para quem entrou com o questionamento, caso este perca. É também por esse valor que são definidos os honorários da parte contrária, pagos pelo patrocinador da causa.

Se o fator tempo é considerado um ponto favorável na questão judicial, também é considerado um trunfo no procedimento arbitral iniciado em maio deste ano. A opção de compra de R$ 100 milhões já vem sendo colocada na mesa por Dantas desde o período de descruzamento das ações da Vale e da CSN, no início dos anos 2000. Os advogados de defesa entendem que essa opção de compra era do Citigroup, que não teria se manifestado formalmente à época para exercer tal opção. Mas não é o que entende a defesa de Dantas. Os advogados Francisco Müssnich e Renata Berman dizem que o Citi era apenas o investidor que aportaria os R$ 100 milhões na Eletron. Esta última é quem detinha o direito de exercer a opção de compra - e o teria feito formalmente, mas sem que tivesse tal direito respeitado pela Litel e pela Bradesplan. A estratégia dos advogados de Dantas é justamente a de defender a causa sob o ponto de vista da empresa Eletron, tanto na esfera judicial quanto no processo arbitral.

Liminar do Supremo indica boas chances da tese da CSLL

O Supremo Tribunal Federal (STF) acenou favoravelmente ao contribuinte em mais uma disputa em torno da redução da base de cálculo de tributos. No fim da tarde de segunda-feira, o pleno da assegurou à Embraer uma cautelar para suspender a cobrança da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) incidente sobre o lucro obtido com exportações. O precedente indica a boa disposição do tribunal com a tese, que aguarda o julgamento definitivo em um recurso extraordinário distribuído ao ministro Marco Aurélio de Mello.

Na cautelar julgada, o pleno suspendeu uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, em São Paulo, que negou à Embraer a exclusão das exportações para o cálculo do lucro, para a incidência da CSLL. Trata-se do primeiro precedente do Supremo favorável à tese, que até agora só contava com decisões favoráveis nas primeiras instâncias da Justiça.

Segundo Gilberto Amaral, presidente do Instituto Brasileiro de Planejamento Tributário (IBPT), em 2001 a Emenda Constitucional nº 33 declarou a imunidade das receitas decorrentes de exportação de contribuições sociais. Mas a Receita Federal entende que a regra se aplica apenas ao PIS e à Cofins, que incidem sobre receita, e não à CSLL, que incide sobre lucro. "Mas o lucro é uma decorrência da receita", diz Amaral. Pela estimativa do presidente do IBPT, o impacto do fim da CSLL de exportações para o governo deve ser de cerca de R$ 2,5 bilhões - ou 10% da arrecadação total da contribuição. Gilberto Amaral observa que um resultado favorável pode animar outra disputa que está hoje esquecida: a isenção da contribuição patronal ao INSS incidente sobre a folha de salários dos exportadores. "Afinal, a idéia é desonerar a exportação, e a despesa também decorre da receita", diz.

O advogado Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados, tem um processo no gabinete do ministro Marco Aurélio com grandes chances de se tornar o "leading case" sobre o tema. O ministro já suspendeu outras 20 ações sobre o tema para aguardar o resultado. "O julgamento da cautelar na segunda indica que os ministros se interessaram pela tese dos contribuintes e deve precipitar o exame do mérito no pleno", diz o advogado. Ele afirma que o processo já tem parecer do Ministério Público e aguarda apenas a finalização do voto para ir ao pleno.

Os investimentos brasileiros no exterior

A questão da licitude dos investimentos de pessoas físicas e jurídicas brasileiras no exterior há algum tempo não gera controvérsias. Desde que essas pessoas remetam legalmente estes recursos e os incluam em suas declarações de imposto de renda, recolhendo todos os tributos, e informem ao Banco Central (Bacen) seus bens e direitos detidos no exterior - caso o valor total desses bens ou direitos corresponda a ou exceda um montante fixado anualmente pelo Bacen -, não há dúvida sobre a legalidade desses investimentos.

Nos últimos anos, paulatinamente, as normas sobre esses investimentos vêm sendo alteradas, em um movimento crescente de liberalização que vai ao encontro das necessidades de diversificação ante a nova realidade econômica dos mercados, cada vez mais integrados e interdependentes. Assim foi em 2005, quando significativas alterações nas normas cambiais, trazidas pela Resolução nº 3.265 do Conselho Monetário Nacional (CMN) as tornaram mais flexíveis com relação às remessas de recursos ao exterior. Mais recentemente, houve outra modificação nas normas cambiais, que, embora sutil, teve efeitos relevantes. A Resolução nº 3.412, de 2006, também do CMN, alterou o artigo 10, parágrafo 2º da Resolução nº 3.265, de 2005, para permitir que brasileiros transferissem recursos para o exterior a título de investimento nos mercados financeiros e de capitais.

A Circular nº 3.348, de maio de 2007, do Bacen, passou a permitir operações de câmbio para transferências ao exterior por parte de fundos de investimento para fins de investimento, observados os limites estabelecidos pelas normas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), bem como os limites de investimento no exterior aplicáveis a determinados investidores institucionais no Brasil.

As Instruções nº 450 e 456, ambas de 2007, da CVM, alteraram as regras referentes aos fundos de investimento previstas na Instrução nº 409, de 2004, para permitir que os fundos de investimento brasileiros possam investir em determinados ativos financeiros e valores mobiliários estrangeiros, dentro de alguns limites percentuais ali estabelecidos. O artigo 2º, parágrafo 5º da Instrução nº 409, conforme alterado, inclui dentre os ativos financeiros em que os fundos de investimentos podem investir, aqueles negociados no exterior, nos casos e nos limites admitidos naquela instrução, desde que a possibilidade de sua aquisição esteja expressamente prevista no regulamento do fundo de investimento, e tais ativos financeiros: (1) sejam admitidos à negociação em bolsas de valores, de mercadorias e futuros, ou registrados em sistema de registro, custódia ou de liquidação financeira devidamente autorizados em seus países de origem e supervisionados por autoridade local reconhecida; ou (2) tenham sua existência assegurada por entidade custodiante contratada pelo administrador do fundo, que seja devidamente autorizada para o exercício desta atividade em seu país de origem e supervisionada por autoridade local reconhecida.

As regras de divulgação e oferta no Brasil de produtos negociados no exterior ainda são bastante restritivas

Ocorre que, com relação à divulgação e oferta, no Brasil, de produtos bancários e de mercado de capitais negociados no exterior, as regras existentes ainda são bastante restritivas. A rigor, tanto a oferta de valores mobiliários no país quanto a intermediação financeira são atividades permitidas somente a instituições financeiras autorizadas a funcionar no país. Não há regras claras, porém, se as instituições financeiras aqui estabelecidas poderiam captar recursos para investimentos nas suas associadas no exterior, oferecendo produtos financeiros e valores mobiliários registrados e negociados no exterior.

Há ainda a questão da necessidade de registro de oferta pública, no caso de emissão de valores mobiliários que visem a captação de recursos junto ao público. Conforme os Pareceres de Orientação nº 32 e 33, ambos de 30 de setembro de 2005, a CVM entende que a divulgação pública de valores mobiliários emitidos e negociados no exterior que atinjam o público brasileiro em geral, ainda que não intencionalmente, seja via internet ou não, caracteriza uma oferta pública nos termos da legislação brasileira aplicável, sujeitando-a ao registro prévio na CVM para que os investidores brasileiros possam participar.

A CVM comenta ainda que, em regra, o uso da internet como meio de divulgar a oferta de valores mobiliários caracteriza a oferta como pública, uma vez que a internet permite o acesso indiscriminado às informações divulgadas por seu intermédio. De fato, a Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003, que regulamenta as ofertas públicas de valores mobiliários, inclui em seu artigo 3º, como um dos elementos que poderá caracterizar a distribuição pública, "a utilização de publicidade, oral ou escrita, cartas, anúncios, avisos, especialmente através de meios de comunicação de massa ou eletrônicos (páginas ou documentos na rede mundial ou outras redes abertas de computadores e correio eletrônico)". Além disso, também não há regras específicas com relação à oferta, intermediação e venda de títulos do mercado secundário estrangeiro, ainda que sem oferta pública, que é, aliás, o mercado que mais movimenta esses tipos de investimento.

Assim, não há dúvida de que deveria haver uma harmonização das normas que regulam a oferta, divulgação, intermediação e venda de ativos financeiros e valores mobiliários pelas instituições financeiras estrangeiras, com representação no país ou não (talvez se estabelecendo uma distinção entre oferta pública e privada), com as normas cambiais e de fundos de investimento recentemente flexibilizadas. De outro modo, os investidores brasileiros podem ficar limitados quanto à existência de certos produtos e até mesmo não se beneficiarem da concorrência entre os ofertantes estrangeiros destes produtos, se for preciso prescindir desse conhecimento, ou só puder obtê-lo ativamente, na procura destes fora do país.

José Augusto Martins e Carolina Secches são advogados e, respectivamente, sócio e associada do setor bancário e financeiro do escritório Trench, Rossi e Watanabe Advogados

TIT retoma análise de guerra fiscal

O pleno do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) de São Paulo retomou ontem o julgamento de um processo no qual se discute a validade do Comunicado CAT nº 36. O comunicado, editado em 2004, proíbe o uso de créditos de ICMS pelos contribuintes de São Paulo que compram produtos de empresas instaladas em Estados que oferecem incentivos fiscais não aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, uma empresa nesta situação será obrigada a estornar para São Paulo a diferença do ICMS pago a menos (devido ao incentivo fiscal) na aquisição da mercadoria de outro Estado. A partir da medida, inúmeras empresas foram autuadas.

A sessão de julgamento no TIT foi novamente interrompida por um pedido de vista, desta vez do conselheiro André Almeida Blanco, representante dos contribuintes. Ele terá 15 dias para levar seu voto ao pleno. Até o momento, há dois votos proferidos, um a favor do contribuinte e outro da Fazenda. O julgamento do TIT é acompanhado de perto pelos contribuintes. O motivo de tanto interesse decorre do fato de ser a primeira vez que o pleno do órgão administrativo julga o tema. Ontem, ao proferir seu voto, o juiz Luiz Fernando Mussolini - que havia pedido vista na última sessão - não aceitou o recurso da Fazenda e julgou que o contribuinte tem direito aos créditos. O advogado Fábio Soares de Melo, do escritório Soares de Melo Advogados e que esteve presente no julgamento da manhã de ontem, defende que o Estado não pode penalizar o adquirente paulista. Além disto, ele afirma que, apesar de criticar a guerra fiscal, o Estado de São Paulo também concede incentivos sem a aprovação do Confaz. O advogado representa um grupo de empresas em um pedido de "amicus curiae" - ou seja, mesmo que não seja parte no processo, possa apresentar argumentos - proposto no TIT em relação a este processo. De acordo com o advogado Júlio de Oliveira, do Machado Associados e que também acompanhou a sessão, Mussolini também considerou que o comunicado ofende o princípio da não-cumulatividade do ICMS e a segurança jurídica.

No Judiciário, os contribuintes estão ganhando a disputa. Recentemente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) julgou que o Estado não poderia vedar o aproveitamento de créditos pelos contribuintes. O julgamento é da 7ª Câmara de Direito Público e favoreceu o Sindicato do Comércio Atacadista de Peças e Acessórios e Componentes para Veículos do Estado de São Paulo (Sicap).