::Clipping Jurídico M&B-A::07/01/2.008

07/01/2008

Advogados afirmam que TJSP descumpriu recesso

A Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) encaminhou ao Tribunal de Justiça do Estado (TJSP) um ofício pedindo que a corte cumpra o Provimento nº 1.382, de 2007, expedido pelo próprio tribunal e que determinou a suspensão dos prazos processuais durante o recesso de fim de ano, que ocorreu do dia 20 de dezembro de 2007 até ontem. Segundo a AASP, a entidade recebeu reclamações de alguns advogados de que o TJSP não estaria cumprindo o provimento, que estabeleceu a suspensão dos prazos e proibiu a publicação de qualquer tipo de decisão ou acórdão, exceto medidas urgentes e processos penais envolvendo réus presos, durante o período de recesso.

Enquanto a Justiça Federal possui uma lei para suspender os prazos durante os recessos - a Lei nº 5.010, de 1966 -, a Justiça dos Estados regula a questão por meio de provimentos. Mas, segundo o presidente da AASP, Marcio Kayatt, desde 2006 eles não são cumpridos pelo TJSP. De acordo com ele, neste ano centenas de decisões sem caráter de urgência foram publicadas no Diário Oficial eletrônico do órgão. "Isso gera insegurança aos advogados que saem de férias, principalmente nos escritórios de pequeno porte", diz.

A AASP anexou ao ofício enviado ao TJSP os casos de descumprimento - como intimações e pedidos para que as partes de um processo especifiquem as provas que pretendem produzir no prazo de cinco dias. O advogado Thiago Polisel, do escritório Polisel e Guimarães Advogados, conta que foi prejudicado em quatro processos envolvendo varas de falências e varas de família cujas decisões foram publicadas no Diário Oficial durante o recesso. "Não havia necessidade da publicação, eram casos de mero andamento processual", diz. De acordo com a assessoria de imprensa do TJSP, eventuais publicações realizadas no recesso e que não correspondam às medidas de urgência serão objeto de republicação.

As alterações na lei de royalties do Rio

O Estado do Rio de Janeiro, em 29 de novembro do ano passado, promulgou a Lei nº 5.139 que promete causar grande confusão entre os produtores de petróleo e gás, as empresas geradoras de energia elétrica e as agências reguladoras destes setores. Isto porque a citada lei estadual institui uma série de importantes alterações na atual estrutura, já consolidada, de recolhimento e pagamento dos royalties da produção de petróleo e gás natural, bem como da Compensação Financeira pelo Uso dos Recursos Hídricos (CFURH) para a geração hidrelétrica.

Como se sabe, o texto constitucional que regula a exploração dos recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica e a produção de petróleo e gás natural, assegura aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, além de alguns órgãos federais, uma determinada participação no resultado destas atividades econômicas. Tais valores são devidos pelas empresas conforme a legislação federal, que define o percentual e as formas de pagamento, e recolhidos periodicamente ao Tesouro Nacional. A fiscalização quanto ao recolhimento dos valores devidos e a orientação quanto à sua distribuição entre os entes públicos beneficiados fica sob a responsabilidade das agências reguladoras dos respectivos setores - a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e a Agência Nacional do Petróleo (ANP).

Há tempos que alguns Estados vêm demonstrando desconforto com esta situação, especialmente em razão de não terem acesso integral às informações que são encaminhadas para as agências reguladoras, sob o argumento de que se trata de informações confidenciais. A promulgação da Lei nº 5.139 parece ser exatamente uma reação do Estado do Rio de Janeiro a esse sistema.

A norma estadual, de modo inovador, assegura ao Estado, por meio de sua secretaria de Fazenda, o poder de arrecadar diretamente os recursos e fiscalizar seus recolhimentos, determinando que todas as informações fornecidas às agências federais sejam encaminhadas também para os órgãos estaduais. Desta forma, os procedimentos que anteriormente eram centralizados naquelas agências reguladoras federais passam a ser realizados também pela secretaria estadual da Fazenda.

A norma estadual altera diretamente uma prática já consolidada pelas agências reguladoras federais

Como se não bastasse a confusão que já existe nas metodologias aplicadas ao recolhimento dessas compensações (royalties e CFURH), a inovação do governo fluminense com o recolhimento descentralizado e partilhado poderá confundir ainda mais a arrecadação e trazer graves problemas às empresas. É bom lembrar que a legislação estadual assegura o exercício do poder de polícia às autoridades do Estado do Rio de Janeiro, que poderão, inclusive, aplicar multas por seu descumprimento, de até 200% do valor a ser pago.

Passível de questionamentos sobre sua constitucionalidade, a nova legislação traz alterações significativas na forma do recolhimento, fiscalização e autuação de infratores. Chama a atenção o fato de que a norma estadual altera diretamente uma prática já consolidada pelas agências reguladoras federais. Se parte do recolhimento deverá ser feita diretamente ao Estado, isto deveria significar uma redução proporcional nos valores recolhidos ao Tesouro Nacional. Se não for este o entendimento das agências reguladoras setoriais, os empreendedores poderão se ver obrigados a recolher duplamente os valores para os cofres federais e estaduais, o que não se pode admitir. Da mesma forma, a lei não apresenta soluções para as atividades que extrapolem os limites do Estado, bem como os poços explorados de modo consorciado. Certamente algumas destas questões acabarão submetidas ao Poder Judiciário.

No tocante à compensação financeira pelo uso dos recursos hídricos para geração hidrelétrica, chama atenção o caso das usinas com geração em cascata, assim como as isenções, em tese inconstitucionais, conferidas às pequenas centrais hidrelétricas, que certamente deverão figurar como problemas a serem resolvidos pelas empresas. O recolhimento direto ao Estado do Rio de Janeiro ainda deverá causar problemas sérios na divisão da receita com municípios e outros Estados nos casos em que haja usinas de regularização de vazão, as quais influenciam na geração de energia elétrica de vários Estados.

A inovação do Rio de Janeiro poderá desequilibrar toda a metodologia atual, pois, em se confirmando a competência legislativa concorrente sobre o assunto, outros Estados poderão colocar em xeque a Tarifa Anual de Referência (TAR), que já traz distorções por conta do rateio nacional das tarifas. Neste caso, os Estados poderiam, diante da confirmação da competência legislativa estadual, exigir o recolhimento com base no valor da energia comercializada e não sobre a TAR, como é feito atualmente.

Estas e outras questões parecem dar início a uma perigosa discussão sobre a legalidade da metodologia atual aplicada para a cobrança destas compensações instituídas pelo artigo 20 da Constituição Federal.

Sandro Masseli é advogado associado da área regulatória e ambiental do escritório Siqueira Castro Advogados no Rio de Janeiro e mestre em planejamento energético pela Universidade Federal de Itajubá

MP revoga depósito prévio em recurso administrativo ao INSS

O pacote de medidas fiscais do governo federal trouxe, ao menos, uma boa notícia para os contribuintes. O governo revogou, por meio da Medida Provisória nº 413, a obrigatoriedade do depósito prévio para recorrer-se administrativamente em processos que tratam de questões previdenciárias. No percentual de 30% do valor discutido, o depósito ainda vinha sendo exigido dos contribuintes mesmo após o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) que em 2007 considerou inconstitucional a exigência para os recursos ao Conselho de Contribuintes da Receita Federal em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) e o mesmo para o INSS, porém, em um recurso extraordinário.

A medida é bem-recebida, pois as empresas vinham propondo mandados de segurança no Poder Judiciário para não serem obrigadas a efetuar os depósitos. A euforia dos contribuintes com a novidade, no entanto, pode receber um balde de água fria. Com o fim da exigência, advogados e empresas esperavam levantar os valores depositados em processos antigos. Isto porque a Receita Federal, em um ato normativo do ano passado, já liberou as empresas de arrolarem bens como garantia em processos administrativos, assim como desvencilhou os bens oferecidos em processos anteriores. O mesmo não ocorreu para o INSS, que ao contrário da Receita, exigia os depósitos em dinheiro.

O procurador-geral adjunto da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), Fabrício Da Soller, afirma que a decisão de dar fim à exigência do depósito ocorreu por questões de economia processual, para evitar recursos judiciais desnecessários. Mas, segundo ele, não há planos de se estender o benefício aos casos antigos em que o depósito já foi efetuado. Da Soller diz que a procuradoria chegou a estudar o fim da exigência para as empresas que já haviam realizado o depósito, mas a idéia esbarrou na falta de uma estimativa precisa sobre o impacto orçamentário que a medida teria, uma vez que não se sabe quanto há em depósitos.

De acordo com Da Soller, a decisão do Supremo sobre o depósito prévio do INSS ocorreu em uma ação de controle difuso de constitucionalidade - um recurso extraordinário - e, neste caso, o Poder Executivo não é obrigado a seguir a decisão. A procuradoria achou melhor revogar a exigência porque as empresas entravam com mandados de segurança contra a obrigação, inevitavelmente deferidos em razão do precedente do Supremo, mas os procuradores da Fazenda eram obrigados a recorrer.

Outro problema é que a decisão do Supremo declarou inconstitucional a Lei nº 8.870, de 1994, mas a redação do dispositivo em vigor está em uma nova lei, de 2005. Assim, se a PGFN emitir um ato declaratório para autorizar os procuradores a não recorrerem, a medida ficaria limitada ao dispositivo abordado pelo Supremo. A empresa que tentar reaver os depósitos antigos continuará a enfrentar recursos da Fazenda, a não ser que a exigência do depósito pelo INSS seja alvo de uma súmula vinculante do próprio Supremo ou de uma resolução do Senado Federal endossando a decisão do tribunal.

O advogado José Eduardo Amaral Dinkhuysen, do escritório Advocacia Amaral Dinkhuysen, diz que a medida resolve apenas em parte o problema dos contribuintes por não trazer qualquer previsão para os depósitos antigos. O advogado obteve, recentemente, uma liminar para liberar R$ 1,8 milhões em depósitos efetuados por um cliente para cinco processos administrativos da Receita. Ainda que se tratassem de processos discutidos com a Fazenda e não com o INSS, a empresa teve dificuldades em levantar o dinheiro e teve que recorrer ao Judiciário. "Eu acredito que haverá uma corrida ao Judiciário de empresas que tentarão levantar seus depósitos", diz.

O mesmo acredita a advogada Maria Helena Tinoco Soares, do Neves, Soares e Battendieri Advogados. Ela imaginava que, com a medida provisória, os depósitos seriam liberados. Seu conselho é o de que os clientes entrem com ações para obter o dinheiro.

O advogado Sérgio Presta, do Leitão, Azevedo Rios, Camargo, Seragini & Presta, afirma que, como o dinheiro do depósito vai para o caixa único do governo e não houve uma Adin para o caso específico do INSS, a Fazenda só vai liberar os depósitos mediante decisões judiciais. Presta diz que pediu a liberação de depósitos para três clientes, mas sequer teve resposta do INSS. "Vou entrar com três mandados de segurança hoje", diz. Para o advogado Marcos Vinhas Catão, do Vinhas Advogados, a Receita deveria liberar os depósitos por uma questão de coerência e isonomia. Isto em razão do ato administrativo editado em 2007 pela Receita.

A falta de dados que atrapalha a liberação dos depósitos administrativos do INSS também impede, há quase dois anos, a PGFN de deixar de recorrer dos processos que tratam da base de cálculo da Cofins. Derrotada na causa em novembro de 2005, a PGFN não conseguiu aprovar no Ministério da Fazenda um ato declaratório autorizando a desistência de recursos, pois não se sabe quanto há de depósitos judiciais envolvendo a disputa. A causa ficou fora de um pacote de disputas em que a Fazenda declarou a desistência em novembro de 2006. Em 2007, a Secretaria do Tesouro apresentou uma estimativa dos depósitos judiciais, mas os dados continuaram imprecisos e a idéia de desistência de recursos foi abandonada.

Positivo vai cortar custos para enfrentar novo ICMS

A Positivo Informática prepara seu contra-ataque para não perder mercado em São Paulo e manter sua liderança na venda de computadores no país, mesmo com a revogação de dispositivos da lei de ICMS paulista que davam vantagem competitiva à empresa no Estado. O vice-presidente financeiro e diretor de relação com investidores da Positivo, Lucas Guimarães, disse ao Valor que a empresa vai cortar custos e não descarta até mesmo a possibilidade de transferir parte da produção de computadores, hoje no Paraná, para Estados onde já possui fábricas e onde o ICMS é zero.

Hoje o Paraná, conforme explica Guimarães, cobra uma alíquota efetiva de ICMS de 3% para bens de informática. Na Bahia e no Amazonas, essa alíquota é zero. Como cada Estado cobra seu próprio ICMS, a regra nacional diz que as empresas compradoras, como as varejistas, por exemplo, podem se creditar da alíquota interestadual estabelecida em 12% para os Estados do Sul e Sudeste. Algumas distorções acabam acontecendo quando a empresa vendedora está instalada em Estados com benefícios fiscais. Era o que estava acontecendo no caso dos computadores.

Ao comprar produtos da Positivo, as varejistas podiam se creditar de 12% de ICMS, mas a alíquota interna paulista é 7%. Assim havia um ganho de 5 pontos percentuais na compra feita à Positivo em detrimento da indústria paulista. Guimarães explica que, na prática, a vantagem competitiva da empresa não é de cinco, mas somente de dois pontos percentuais, já que no Paraná paga-se efetivamente 3% de imposto. "E não podemos esquecer que a empresa tem custo com frete maior do que as empresas paulistas", afirma.

A Positivo é hoje a maior fabricante de computadores do país e metade da sua produção é vendida em São Paulo. Em função disto os investidores reagiram mal às notícias do fim da vantagem fiscal que a empresa tinha ao vender para o Estado. Somente nos três primeiros dias do ano a queda acumulada dos papéis na Bolsa de Valores de São Paulo já ultrapassa 15%.

Por ser a líder, a empresa acaba sendo a mais visada pelos concorrentes. Ao perceber a vantagem fiscal da Positivo, a indústria paulista começou a pressionar o governo do Estado e algumas empresas ameaçaram deixar São Paulo rumo ao Paraná. O governo estadual cedeu à pressão e revogou os dispositivos da lei do ICMS que davam vantagem a empresas de outros Estados e agora alinhava um decreto para restaurar benefícios fiscais somente para a indústria local. A revogação só terá validade após o mês de março, quando termina o prazo de 90 dias para a entrada em vigor da majoração de imposto estabelecido pelo Código Tributário Nacional (CTN).