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26/12/2007

A arbitragem no setor de energia elétrica


A Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) foi criada pela Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, e regulamentada pelo Decreto nº 5.177, de 12 de agosto de 2004, após a reformulação do setor elétrico no Brasil. A CCEE foi concebida como uma associação civil, sujeita à regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), com a finalidade precípua de promover a comercialização de energia elétrica através de leilões realizados nos ambientes de contratação regulada e livre, dando continuidade às atividades do extinto Mercado Atacadista de Energia (MAE), que estava em funcionamento desde 1º de setembro de 2000, nos termos da Resolução nº 290, de 2000, da Aneel.

À CCEE foram atribuídas novas funções e desafios institucionais. Com o surgimento da obrigatoriedade de negociação de 100% da energia elétrica demandada nos leilões e o aumento da comercialização de energia nos mercados livre e de curto-prazo (spot), a CCEE realizou um substancial aprimoramento em sua estrutura interna. Como forma de garantir transparência às suas ações, passou a disponibilizar as operações de liquidação da câmara em sua página na internet (www.ccee.com.br), onde também é possível encontrar outras informações relevantes sobre a sua estrutura. A CCEE é composta pelos agentes integrantes das categorias de geração, distribuição e comercialização, que possuem subdivisões, nos termos do seu estatuto social e da convenção de comercialização. Atualmente, a CCEE conta com 916 agentes inscritos, sendo a grande maioria de consumidores livres e comercializadores de energia.

Recentemente, a Aneel aprovou o texto da convenção de arbitragem a ser inserida nos contratos de comercialização de energia elétrica, regulamentando a previsão legislativa constante da Lei nº 10.848, que se refere à arbitragem como mecanismo para a solução de conflitos no âmbito da CCEE. O texto da convenção de arbitragem foi aprovado na 32ª assembléia geral extraordinária da CCEE, de 26 de janeiro de 2005, e desde então aguardava a aprovação pela Aneel, o que ocorreu através da Resolução Homologatória nº 531, de 7 de agosto de 2007.

A convenção de arbitragem incorporou as regras da convenção de comercialização, aprovada pela Resolução Normativa nº 109, de 26 de outubro de 2004, da Aneel, que já estabelecia, em seu artigo 58, os tipos de conflitos que podem ser submetidos à arbitragem - excluindo-se aqueles que envolvam a competência direta da Aneel. A convenção de comercialização ainda estabelece que a câmara arbitral deve instituir um processo de mediação de forma prévia ao procedimento arbitral, o que permitirá solucionar divergências menos complexas de forma ainda mais célere e menos onerosa.

Foi acertada a opção de adotar a arbitragem como o mecanismo de solução de conflitos no âmbito da CCEE

A resolução homologatória da Aneel tem como principais características estabelecer a arbitragem como mecanismo único de solução de controvérsias no âmbito da CCEE, bem como eleger a Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem para conduzir os procedimentos arbitrais de acordo com as suas normas internas. No entanto, a arbitragem só se faz possível após a adesão dos agentes da CCEE à convenção de arbitragem, necessidade que decorre da própria Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996 - a Lei de Arbitragem -, que, em seu artigo 3º, determina que as partes devem firmar a convenção de arbitragem.

As matérias que estão sujeitas à arbitragem são aquelas relativas a direitos patrimoniais disponíveis, que não envolvam assuntos sob a competência direta da Aneel. Aliás, cabe aqui lembrar o caso AES Uruguaiana, julgado em 25 de outubro de 2005, no qual o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que a energia é um bem disponível quando sua comercialização esteja vinculada à atividade econômica desenvolvida pela empresa, que, no caso, era uma sociedade de economia mista. Em uma decisão inédita, o STJ, no Recurso Especial nº 612.439, julgado pela segunda turma e que teve como relator o ministro João Otávio de Noronha, destacou que, "em se tratando a energia elétrica de commodity de tamanha importância para o país, sobretudo a partir da desregulamentação do setor promovida a partir dos anos 90, cumpre assegurar às empresas que se dedicam à sua comercialização e o seu fornecimento, sejam elas privadas ou estatais, mecanismos ágeis, seguros e eficientes na gestão destes negócios, que possam, efetivamente, contribuir para o aprimoramento destes serviços, com reflexos positivos para o consumidor. Neste contexto, não resta dúvida de que, sob o ponto de vista jurídico, a cláusula compromissória constitui um desses mecanismos".

Outro fator positivo da convenção de arbitragem da CCEE foi a escolha de uma única câmara arbitral para concentrar os eventuais conflitos. A Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem terá condições de colocar à disposição dos agentes um corpo de árbitros especializados em questões relacionadas ao mercado de energia, permitindo que a câmara forme precedentes importantes acerca deste mercado de energia. Certamente, a celeridade e especialização nas matérias objeto da convenção de comercialização não poderiam ser prestadas com a mesma eficiência pelo Poder Judiciário.

Foi absolutamente acertada a opção do legislador de adotar a arbitragem como o mecanismo de solução de conflitos no âmbito da CCEE, que, em um futuro próximo, servirá como meio eficaz de inibição à inadimplência e ao deliberado descumprimento dos contratos. Inserindo-se em um contexto altamente competitivo e dinâmico, as divergências que venham a surgir nesse mercado estarão sujeitas a um mecanismo de solução de conflitos adequado à sua realidade e que permitirá o seu desenvolvimento.

André Chateaubriand Martins e Elena Landau são, respectivamente, sócio e consultoria do Escritório de Advocacia Sergio Bermudes

Dívida de pensão pode integrar CTPS

A obrigatoriedade do pagamento de pensão alimentícia pode ser fortalecida se for aprovado o Projeto de Lei nº 1.915, de 2007. A proposta, que prevê que a condição de devedor de pensão seja anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), tramita em caráter conclusivo na Câmara dos Deputados e ainda depende da análise de três comissões antes de seguir ao Senado Federal.

O projeto, de autoria do deputado Eliene Lima (PP-MT), pretende alterar o artigo 29 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), pelo qual é vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua carteira de trabalho. A intenção do deputado é evitar que, ao mudar de emprego, o trabalhador se exima de sua responsabilidade, prevista no artigo nº 1703 do Código Civil, que determina que os cônjuges separados judicialmente contribuam para a manutenção de seus filhos na proporção de seus recursos.

A idéia foi bem recebida entre os advogados de família, já que, muitas vezes eles perdem tempo na localização de trabalhadores que deixaram de pagar pensões ao mudar de emprego. Para a advogada Eliane Ribeiro Gago, do escritório Duarte, Garcia, Caselli Guimarães e Terra Advogados, a única falha do projeto é a expressão "condição de devedor" - que, na opinião dela, pode dificultar a situação do trabalhador no mercado de trabalho. "O ideal seria constar na carteira apenas a obrigação de pagar a pensão", diz.

Apesar de ser visto por alguns advogados como uma boa iniciativa no combate à inadimplência no pagamento das pensões alimentícias, profissionais temem que o projeto, se aprovado, não resolva a questão. "É possível renovar a carteira de trabalho e não disponibilizar a informação sobre a pensão na segunda via", diz o advogado Heliomar dos Santos Júnior, da banca Leite, Tosto e Barros Advogados Associados. Para ele, a solução seria associar a obrigatoriedade da pensão ao Número de Identificação do Trabalhador (NIT) ou ao Programa de Integração Social (PIS), que são cadastros permanentes.

Eletrobrás consegue reverter posição do STJ sobre debêntures

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) criou uma grande confusão ao tentar definir validade das antigas debêntures da Eletrobrás, emitidas nos anos 60 e 70. Consideradas no meio tributário um tipo de moeda podre sem muito prestígio, as debêntures transformaram-se em febre no mercado paralelo de títulos a partir de junho de 2007, quando a primeira seção do STJ, responsável por unificar a posição das turmas de direito público, proferiu uma decisão inédita que considerou que os títulos tinham valor e, assim, poderiam ser usados como garantia em execuções fiscais. Quatro meses depois, no entanto, os ministros da primeira turma, onde teve origem o entendimento adotado na seção, voltaram atrás e declararam que as debêntures, de fato, nada valem.

O problema é que, neste meio tempo, advogados e empresas gastaram milhões de reais comprando debêntures antigas que circulavam no mercado e alguns contribuintes chegaram a parar de pagar seus tributos para serem executados - e assim entregarem os títulos ao fisco. A operação se mostrava particularmente rentável: as debêntures eram vendidas por preços baixíssimos - algo como 2% ou 3% de seu valor de face. Mas, nos poucos meses de fama, algumas debêntures chegaram a ser negociadas a 20%. Apenas dois dos escritórios que atuam neste mercado alegam que tiveram em mãos, juntos, R$ 5 bilhões em títulos acumulados.

As debêntures foram emitidas pela Eletrobrás para pagar os empréstimos compulsórios cobrados sobre as contas dos consumidores de energia entre 1962 e 1976. Espécie de tributo incidente em até 30% do valor das contas, o compulsório foi devolvido aos consumidores na forma de obrigações com vencimentos de cinco anos, até 1968, e 20 anos a partir de então. Diante de prazos tão longos após 1968, a maior parte dos consumidores não foi atrás de seus créditos, seja devido à burocracia ou porque os papéis se perderam em meio a inventários e massas falidas, gerando um grande volume de papéis de valor duvidoso.

Pelas regras do direito tributário, a prescrição desses créditos é de cinco anos - e assim o prazo de recuperação dos últimos títulos emitidos em 1977 venceu em 2002. Mas advogados defendem que as debêntures seguem as regras do direito civil - portanto, com prazo de prescrição de 20 anos, o que salvaria todas as obrigações emitidas a partir de 1968, que seguiriam exigíveis judicialmente.

A Fazenda defende que é impossível que o vencimento das debêntures siga as regras do direito civil, uma vez que elas se originaram de obrigações tributárias e foram criadas por determinação legal. Nesta linha, não há como impor um prazo do direito privado a um título de natureza pública. Já os advogados dos contribuintes defendem que os títulos emitidos, sejam eles chamados de debêntures ou de obrigações, são papéis emitidos seguindo as previsões da legislação comercial e da Lei das S.A., e como tal deve ser a prescrição.

A nova posição do STJ que nega valor aos títulos foi publicada na semana passada e a decisão se deu em um caso relatado pelo ministro Francisco Falcão que envolvia o supermercado Asun. Segundo o ministro, os títulos oferecidos pelo contribuinte "não são debêntures da Eletrobrás, mas sim obrigações ao portador, consistentes em crédito advindo de empréstimo compulsório sobre energia elétrica". Assim, diz Falcão, os títulos não têm liquidez, e portanto não podem ser oferecidos em penhora.

Segundo a advogada da estatal no caso, Vládia Viana Régis, a nova posição unânime da primeira turma do STJ é resultado de um trabalho conjunto entre procuradores da Fazenda e advogados da estatal na tentativa de reverter a posição anteriormente proferida na seção. O mau resultado só foi possível, diz ela, porque o réu era o INSS, que não deu a devida importância ao caso. A procuradora da Fazenda Nacional Adriana Tigre diz que já começou a fazer o mesmo trabalho de convencimento na segunda turma, onde os ministros já estão atentos à nova posição - agora só falta pautar um novo caso na primeira seção e encerrar a disputa.

Até as primeiras decisões reconhecendo a validade das debêntures da Eletrobrás no STJ, não havia registros de decisões neste sentido. Uma breve pesquisa de jurisprudência nos cinco tribunais regionais federais (TRFs) traz apenas jurisprudência contrária ao uso dos títulos em penhora e, segundo advogados, o retrospecto não é muito melhor nos tribunais estaduais.

Segundo Nelson Lacerda, do escritório Lacerda e Lacerda, especializado em uso de créditos tributários, até 2007 as debêntures da Eletrobrás eram apenas mais um entre 800 tipos de "esqueletos" que circulavam no mercado, ao lado de papéis como antigos títulos da Petrobras, da Vale do Rio Doce e Letras do Tesouro Nacional (LTNs). De acordo com ele, a decisão do STJ apenas "tirou do limbo" as debêntures. Cláudio Curi, dono da Curi Créditos Tributários, diz que fazia operações com títulos da Eletrobrás apenas em "caso de emergência", mas logo após a decisão do STJ afirma ter gastado R$ 4 milhões para comprar todas as debêntures que encontrou no mercado, acumulando R$ 3 bilhões em créditos.

Um dos únicos advogados que aposta firmemente na causa é Édison Freitas de Siqueira, que alega concentrar 95% dos processos sobre o tema no país - 22 mil ações, totalizando R$ 2 bilhões em créditos contra a estatal. Ele diz que a disputa tributária é apenas uma parte da questão e que o resultado da disputa no STJ servirá apenas para respaldar ações diretamente contra a estatal. Siqueira afirma que a posição do STJ é favorável aos contribuintes, e o caso do supermercado Asun foi apenas um mal-entendido dos ministros.

INPI incrementa concessões de marcas em 2007

O Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) triplicou o número de marcas concedidas durante este ano - de 32 mil em 2006, elas passaram a 118 mil em 2007. O avanço é demonstrado no balanço feito pelo órgão que também aponta um crescimento do uso do sistema "e-marcas" - pedidos feitos por meio eletrônico e que já representam 48,9% do total de depósitos realizados. Quando o sistema se tornou disponível, em setembro do ano passado, as e-marcas representavam apenas 17,2% dos pedidos.

Desde 2000, o número de pedidos de marcas analisados pelo INPI - incluindo decisões pela concessão, extinção, arquivamento ou prorrogação - aumentou significativamente, saltando de 62 mil para 276 mil em 2007. Para Jorge Ávila, presidente do INPI, uma combinação de fatores propiciou este avanço, como o aumento do número de examinadores de marcas - hoje, são 100 profissionais, contra 40 em 2005 -, o treinamento oferecido ao corpo de funcionários e a automação do processo, incluída a circulação eletrônica dos pedidos.

De acordo com o balanço feito pelo INPI, algumas modalidades de proteção industrial se destacaram em 2007, como o registro de desenhos industriais - foram concedidos 3,5 mil pedidos do tipo. Segundo Jorge Ávila, a explicação é o investimento feito por alguns setores que não eram tradicionalmente clientes do INPI, como o de moda. Outro dado animador para o órgão foi o crescimento das e-marcas, totalizando cerca de 43 mil pedidos em 2007. A expectativa é a de que em 2008 este número seja ainda maior, já que, segundo Ávila, ainda no primeiro trimestre será divulgada uma nova tabela de preços dos pedidos, que serão mais caros em papel. Além de aumentar as e-marcas, outra meta foi estabelecida para 2008: a análise dos pedidos que não sofrem oposição em um prazo de até um ano e os demais em um prazo de até um ano e meio - hoje, a tramitação pode demorar até cinco anos.

Entre os planos do INPI está a criação de 60 centros tecnológicos de capacitação de consultores técnicos, a exemplo dos 20 criados neste ano, para estimular a inovação no país. "Precisamos promover a cultura da propriedade intelectual nas pequenas e médias empresas", diz Ávila. A evolução dos números do INPI ocorre em meio à iminente adesão do Brasil ao Protocolo de Madri - acordo assinado por cerca de 80 países que permite um depósito único de marcas válido para todos os signatários - e ao estabelecimento de um plano de integração com o sistema de propriedade industrial dos países membros do Mercosul.