::Clipping Jurídico M&B-A::21/12/2.007

21/12/2007

A matemática da guerra que não é fiscal

Nossos tribunais administrativos e judiciais têm recebido um sem número de extensas e variadas discussões sobre a chamada guerra fiscal, travada entre os Estados da federação. Muito se discute e se defende, mas pouco se entende - está se tornando uma discussão de surdos. Na obra "A Conquista da América - A Questão do Outro", de Tzvetan Todorov, em que é narrada a odisséia de Cristóvão Colombo no descobrimento da América em 1462, o autor concentra-se na questão do outro nas relações humanas e sociais. Procura demonstrar quantos diálogos de mudos há. No meio acadêmico e jurídico isto não é incomum. Colombo tinha o costume de relatar à sua rainha sobre tudo o que se passava no novo paraíso recém-descoberto. Em uma das correspondências, conta efusivamente que estava discursando de forma inflamada na praia, louvando a rainha, falando de como seria o novo mundo, pregando o novo porvir, e se entusiasma em contar que os índios glorificavam suas palavras com louvores, cantos e palmas. Na realidade o que acontecia naquele momento era exatamente o oposto. O que seus ouvintes faziam era um ritual de pré-canibalismo, cantando antes de devorar sua vítima. Colombo costumava falar com os índios sem entender sua língua, porém achava-se compreensível e pouco se preocupava na intelecção do diálogo. Enquanto um imaginava-se entendido, o outro deliciava-se na expectativa da presa.

Algumas discussões tributárias parecem repetir o mesmo tom. A questão da guerra fiscal parece-nos ter atingido o ápice da repetição colombina, 550 anos depois. Tudo começou quando alguns Estados, buscando incrementar sua arrecadação, criaram mecanismos de pagamento simplificado de impostos, onde o contribuinte aparentemente paga menos, pois a alíquota nominal é menor, e o sonegador tem a sensação de que não vale a pena o ilícito. Isto, em alguns cantos, tem sido chamado de benefício fiscal ou incentivo fiscal. De acordo com a legislação tributária, um Estado somente pode conceder um incentivo fiscal quando todos os demais também concordarem com aquele incentivo, cujo foro de aprovação é o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Caso contrário, o incentivo pode vir a ser declarado inconstitucional.

Basta que se entenda, de forma matemática e não exclusivamente jurídica, o que se passa com o contribuinte de ICMS

Alguns Estados justificam que houve aumento de arrecadação com a simplificação da forma de cálculo ou redução de alíquota. Estes Estados criaram uma forma simplificada do recolhimento no ICMS. Havia setores cuja alíquota do ICMS era de 18%, porém o nível de arrecadação era em torno de 1%. Ou seja, 17% eram sonegados. A atitude de alguns governadores, com fundamento na Lei Kandir, foi a de criar uma sistemática diferente de arrecadação, que lhe garantisse dinheiro aos cofres estaduais, fomentasse a indústria e trouxesse desenvolvimento ao Estado. Esta forma simplificada de cálculo do ICMS consiste em o contribuinte renunciar aos créditos que teria direito na etapa anterior e recolher apenas o saldo para o Estado. Um exemplo: na ocasião da venda do produto, a empresa compensa o ICMS já pago e abate o valor devido na operação pagando somente o saldo ao Estado. Se alíquota de saída era 12%, sobre um produto de R$ 1.000,00, deveria recolher na saída R$ 120,00 de ICMS. Porém, como pagou nos insumos R$ 90,00 de tributo, compensaria os R$ 90,00 dos R$ 120,00 e, assim, pagaria apenas R$ 30,00 na saída do produto. O que alguns governadores enxergaram: ora, se eu só recebo 3%, então vamos combinar o seguinte - eu não faço conta do passado, nem a empresa, e se a empresa renunciar aos seus créditos da etapa anterior, fica com a obrigação de pagar somente os 3%. Seria um procedimento com o mesmo efeito do chamado crédito presumido. Isto foi entendido como se os Estados estivessem simplesmente reduzindo a alíquota do imposto para 3%, e que isto seria um incentivo. Porém, observem que a empresa "sacou" um cheque dos R$ 90,00 e já pagou também. O ônus tributário sobre o produto continua sendo o mesmo. Porém, quando esta mercadoria chega a outro Estado - como São Paulo, por exemplo, onde o contribuinte também teria direito de compensar a etapa anterior -, este manda estornar os R$ 90,00 e autoriza o crédito tão somente dos R$ 30,00 recolhidos ao Estado da etapa anterior.

As empresas, não concordam com a glosa e a discussão entope os tribunais administrativos e os órgãos judiciários de todos os níveis, sem que ninguém se entenda, como ocorria com Colombo. Só não se sabe quem são os índios e quem é Colombo! As questões teóricas, da cientificidade jurídica, já foram bem abordadas pelos mais ilustres juristas. Queremos nos concentrar aqui em não repetir a estupidez de Colombo e procurar entender o que os índios estão tentando dizer, a fim de estabelecer um diálogo compreensível, para que se saiba com quem e pelo quê estamos discutindo. Aquele Estado interessado em arrecadar mais e combater a sonegação imaginou uma forma interessante: criou um mecanismo para parecer ao empresário que, individualmente, ele estava pagando menos, mas, no fim do dia, a arrecadação global aumentaria. O que é importante que se entenda neste diálogo de surdos é que, independentemente da forma, o valor que a empresa pagou na etapa anterior, ao contrário do que entende o Estado de São Paulo, é o mesmo, independente da forma de cálculo.

Queremos mostrar que a guerra não é fiscal. Que as empresas pagam exatamente o mesmo valor de ICMS da etapa anterior. Que São Paulo precisa fazer a conta e verificar que, mesmo que não houvesse o regime simplificado de arrecadação, deveria autorizar o crédito, e que com este regime recolhem ao Estado antecessor o mesmo valor que recolheriam de outra forma. Bastava que alguém simplesmente entendesse, de forma matemática e não exclusivamente jurídica, o que se passa com o empresário contribuinte de ICMS. Tomemos cuidado! No fim da história, Colombo e os índios poderão estar mortos.

Francisco de Assis e Silva e Demetrius Nichele Macei são advogados atuantes da área de direito empresarial em São Paulo e, respectivamente, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo (Iasp) e do Instituto Brasileiro de Direito Tributário (IBPT); e professor de direito tributário

CNJ ganha novos cargos

A Casa Civil sancionou ontem o projeto de lei que cria os novos cargos do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), a despeito dos contigenciamentos previstos pelo pacote da CPMF. Com a lei em vigor, o próximo esforço do conselho será conseguir do Executivo a liberação dos recursos para contratar 126 funcionários, a um custo estimado pelo CNJ em R$ 9 milhões ao ano.

Criado em 2005, o CNJ até hoje não possui funcionários próprios, dependendo de servidores emprestados de outros tribunais. O projeto prevê a criação de departamentos de consultoria técnica, de pesquisas do Judiciário e de modernização da Justiça, que absorveriam 33 funcionários; prevê mais 22 para os gabinetes e 32 para a corregedoria. Os demais cargos vão para atividades burocráticas, como protocolo e processo, e três vagas para assessoria institucional e comunicação.
Além dos 15 conselheiros, o órgão conta hoje apenas com dois juízes auxiliares, que prestam assessoria à presidência, e funcionários cedidos pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Empresas mobilizam advogados, RHs e médicos para contestar SAT

Uma preocupação a mais tomou conta das empresas neste fim de ano: o trabalho de contestação dos benefícios previdenciários concedidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) às empresas. Elas têm até o dia 2 de janeiro para apresentar as impugnações das concessões feitas no período entre 1º de maio de 2004 e 31 de dezembro de 2006 - e que servirão de base para o cálculo do novo Fator Acidentário de Prevenção (FAP), que definirá as novas alíquotas do Seguro Acidente de Trabalho (SAT) das empresas a partir de 2009. Advogados articulam diferentes linhas de defesa para evitar possíveis aumentos das alíquotas. E o clima nas empresas é de insegurança: o volume de impugnações é muito grande - cerca de 70 por empresa - e os profissionais temem que o INSS não tenha tempo hábil para avaliar todas elas. Há a possibilidade de que todas as defesas desaguarem no Poder Judiciário.

Neste ano, o INSS passou a utilizar uma nova metodologia para o cálculo do FAP que é questionada pelas empresas - o chamado Nexo Técnico Epidemiológico (NTEP), que relaciona a Classificação Internacional de Doenças (CID) e a Classificação Nacional de Atividade Econômica (CNAE). O FAP será multiplicado à alíquota do seguro - que pode ser de 1%, 2% ou 3%, de acordo com o risco de cada atividade -, fazendo com que ela seja estabelecida para cada empresa individualmente, podendo ser reduzida ou aumentada. Há cerca de 20 dias, as ocorrências estão listadas no site do INSS com o número de identificação do trabalhador (NIT) recebedor do benefício nas empresas. Depois de analisar as impugnações das empresas, o órgão divulgará, em setembro de 2008, o FAP que determina a alíquota recolhida em 2009.

Com a correlação automática entre as moléstias dos trabalhadores e as doenças pertencentes ao ramo de sua ocupação, inverteu-se o ônus da prova - ou seja, as empresas devem comprovar que os benefícios previdenciários não têm nexo causal, ainda que não tenha sido emitida a Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT). Para isso, os advogados estão checando cada caso de auxílio-doença e acidentário listados pelo INSS. A primeira argumentação possível refere-se aos supostos erros do INSS - por exemplo, ao listar doenças que não estão relacionadas à atividade exercida pela empresa. Em uma das empresas atendidas pelo advogado Marcel Cordeiro, da banca Pompeu, Longo, Kignel & Cipullo Advogados, há 65 ocorrências, sendo que 53 delas não apresentam relação entre a CID e a CNAE. Para o advogado Juliano Barra, do escritório Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, que está auxiliando cerca de dez empresas, um equívoco freqüente tem sido a inclusão de benefícios de funcionários demitidos antes de 2004. Já a advogada Simone Oliveira Rocha, do Homero Costa Advogados, constatou a repetição de ocorrências referentes a um mesmo afastamento.

Constatadas as falhas, o trabalho mais árduo é o de reunir provas para a contestação. Em um dos casos analisados pelo advogado Heliomar dos Santos Junior, do Leite, Tosto e Barros Advogados Associados, que prepara impugnações para 12 empresas, há um registro de afastamento de um empregado por uma lesão no joelho. O advogado obteve provas de que a lesão foi causada em um jogo de futebol e anexou-as à defesa. "Estamos usando não só registros documentais, mas alegando que temos provas testemunhais e periciais", diz. Em outro caso atendido por Simone, do Homero Costa, constava a doença "traumatismo de abdômen", na verdade causada por um tiroteio - a advogada juntou o boletim de ocorrência à impugnação.

Para preparar a defesa, os médicos das empresas e as equipes de recursos humanos têm sido peças-chave no fornecimento de históricos laborais aos advogados. O advogado Adelmo do Valle Sousa Leão, do Peixoto e Cury Advogados, diz que é necessário munir-se de um "kit" de documentos, como o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) - dados completos de um trabalhador fornecidos pelo Ministério da Previdência Social -, certificados de programas de prevenção de riscos ambientais, laudo técnico ambiental e laudo pericial, se houver algum emitido pela Justiça em processos trabalhistas.

Além do objetivo de evitar a majoração da alíquota do SAT, alguns advogados temem que as impugnações não aceitas pelo INSS sirvam de base para trabalhadores pleitearem indenizações na Justiça e também para ações regressivas, movidas pelo próprio órgão, contra empregadores considerados responsáveis por acidentes de trabalho. Isto porque, em agosto, uma resolução do Conselho Nacional de Previdência Social determinou que o INSS incremente o ingresso de ações regressivas na Justiça em casos de negligência no cumprimento de normas de segurança por parte das empresas. Outro risco levantado é o de trabalhadores moverem processos por terem seu sigilo médico violado durante o levantamento de provas dos advogados. Já há um caso deste tipo na Justiça do Trabalho, contra uma empresa cujo empregado tenta uma indenização por danos morais ao alegar a exposição desmesurada de seu prontuário médico.

Alguns profissionais envolvidos no trabalho de defesa temem que o INSS não tenha tempo hábil para analisar todas as impugnações até setembro de 2008 - algumas empresas chegam a ter 200 ocorrências listadas. "A impugnação de uma empresa chegou a ter um metro de altura", diz Cordeiro. Por este motivo, na opinião de muitos advogados não será possível recorrer na instância administrativa recursal do INSS, o que tornará inevitável a via judicial. "Com certeza muitas empresas vão tentar questionamentos na Justiça" diz Rodrigo Takano, do Machado, Meyer. Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa do INSS informou que o órgão decidiu não se manifestar até o término do prazo para as impugnações.

Modificações na lei contábil atingem regras tributárias

Além de todas as alterações promovidas na legislação contábil brasileira, o Projeto de Lei (PL) nº 121, de 2007, também traz inovações na área tributária consideradas importantes por especialistas. Uma das mais citadas é a possibilidade de as empresas realizarem, além do balanço contábil, um balanço tributário. A medida está prevista no artigo 177 do projeto, que aguarda apenas sanção presidencial.

A advogada Ana Cláudia Utumi, do escritório Tozzini Freire Advogados, explica que disposições sobre a lei tributária poderão ser observadas, conforme o projeto, em livros auxiliares ou em balanços tributários. Ela cita como exemplo o registro de prejuízo fiscal, adições ou exclusões ao cálculo do imposto de renda ou da CSLL. "São questões que impactam no cálculo do tributo, mas não fazem parte dos princípios contábeis", afirma. Atualmente, a única possibilidade existente é o uso dos livros auxiliares. Com a conversão do projeto em lei, as empresas poderão optar por uma forma ou outra.

A novidade, porém, talvez não tenha tanta adesão. Na opinião de Ana Cláudia, o uso do balanço dependerá muito da cultura de cada empresa. Isto porque, com os livros, as informações ficam reservadas ao fisco e empresa. No caso do balanço, tornam-se públicas. O consultor tributário da ASPR consultoria empresarial, Pedro Cesar da Silva, diz que para aderir ao balanço tributário a empresa deverá mudar sua política de contabilização - o que não ocorre com os livros, na linha daquelas que já seguem os princípios da legislação tributária.

O professor de direito tributário da Universidade de São Paulo (USP), Heleno Tôrres, afirma que a previsão da proposta, de atualização do valor da empresa, deve refletir diretamente em diversas formas de planejamentos tributários praticados hoje. "Deve ocorrer uma redução de planejamentos", afirma. O advogado lembra que a proposta traz um novo conceito sobre a diferenciação de sociedades de grande porte. Com isto, afirma Tôrres, passa-se a ter uma referência, até o momento aleatória. Segundo o professor, a questão é importante porque a Receita Federal, por exemplo, possui um programa de acompanhamento dos grandes contribuintes. Para ele, a única falta do projeto foi o fato de se ter perdido a oportunidade de oferecer a possibilidade de consolidação do balanço de grupo empresarial, pois o grupo seria a unidade empresarial.

Suspensa lei paulista do amianto

O ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal (STF), concedeu uma liminar, em caráter excepcional, que suspende a lei paulista que proíbe o uso de amianto em todo o Estado e que entraria em vigor no início de 2008. O ministro explicou, em sua decisão, que a sobrecarga de processos inviabilizou a retomada do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (Adin) que contesta a lei e, por este motivo, concedeu a liminar com base na maioria dos votos já proferidos na ação, em agosto deste ano.

O julgamento foi suspenso por um pedido de vista do ministro Joaquim Barbosa, na retomada do julgamento, em outubro, depois que o ministro Eros Grau abriu divergência e entendeu que não há violação nenhuma ao princípio da livre iniciativa e dois outros ministros sinalizaram a possibilidade de seguir a mesma posição. Eros Grau defendeu ainda que o Supremo declare a inconstitucionalidade da Lei nº 9.055, de 1995, do governo federal, que autoriza o amianto branco, conhecido como crisotila, no país - mesmo sem haver nenhuma ação contra a legislação.

A Adin foi ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI) contra a Lei nº 12.684, de julho de 2007, do Estado de São Paulo. Pela legislação, fica proibido o uso "de produtos materiais ou artefatos que contenham quaisquer tipos de amianto ou asbesto ou outros minerais que, acidentalmente, tenham fibras de amianto na sua composição".

O julgamento está com três votos favoráveis à suspensão da lei, liderados pelo voto de Marco Aurélio de Mello, que é o relator e entende que a lei trata de tema sobre o qual compete à União legislar.