::Clipping Jurídico M&B-A::20/12/2007

20/12/2007

A isenção de IR sobre os ganhos de capital

Em 16 de maio de 2005, foi publicada no Diário Oficial a Medida Provisória nº 252, de 2005, conhecida como "MP do Bem". Como ela não foi aprovada a tempo, seus dispositivos foram incluídos na Medida Provisória nº 255, de 1º de julho de 2005, que, a princípio, apenas prorrogava o prazo da escolha do regime de tributação dos participantes de fundos de pensão privados. Essa medida provisória foi convertida na Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005.

A referida lei criou incentivos a setores tão diversos como as empresas exportadoras, as micro e pequenas indústrias e o mercado imobiliário. Especificamente com relação ao mercado imobiliário, ela trouxe três alterações: disciplinou duas hipóteses de isenção do imposto de renda sobre o ganho de capital e criou fatores de redução a serem aplicados no caso de não incidir a isenção.

O artigo 39 instituiu uma das hipóteses de isenção. De acordo com esse artigo, "fica isento do imposto de renda o ganho auferido por pessoa física residente no país na venda de imóveis residenciais, desde que o alienante, no prazo de 180 dias contados da celebração do contrato, aplique o produto da venda na aquisição de imóveis residenciais localizados no país". Esse artigo prevê pelo menos duas situações diferentes: pode ocorrer que a pessoa física venda um único imóvel residencial. Neste caso, não há maiores problemas interpretativos: a pessoa que vendeu o imóvel tem o prazo de 180 dias, contados a partir da data da celebração do contrato de venda do imóvel, para comprar imóveis residenciais.

Pode ocorrer, no entanto, que a pessoa física venda mais do que um imóvel residencial e pretenda beneficiar-se da isenção com relação a todas as vendas. O parágrafo 1º do referido artigo 39 disciplinou esta possibilidade e estabeleceu uma restrição temporal para o aproveitamento da isenção, determinando que, no caso deste artigo, o prazo será contado a partir da data de celebração do contrato relativo à primeira operação de venda.

Ocorre que, em 28 de dezembro de 2005, a Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 599, regulando as hipóteses de isenção e redução do ganho de capital disciplinadas na Lei nº 11.196, e estabeleceu, além da restrição supra referida, uma nova restrição para o aproveitamento da isenção na compra de imóveis residenciais. De acordo com o exato teor do inciso VI de seu artigo 2º, "na hipótese do parágrafo 1º, estarão isentos somente os ganhos de capital auferidos nas vendas de imóveis residenciais anteriores à primeira aquisição de imóvel residencial".

O dispositivo da instrução normativa que estabelece restrição mais severa que a própria lei é inválido

Desta forma, se um contribuinte vendeu um imóvel residencial e, depois de quatro meses, decidir vender outro imóvel residencial, e se esse mesmo contribuinte tiver comprado um imóvel residencial depois de passados três meses da primeira venda, ele não poderá usufruir dos benefícios da isenção do imposto com relação à segunda venda. A instrução normativa terá estabelecido uma restrição mais severa que a própria lei. Mas isto é possível?

Tendo em vista as diversas espécies de norma, nosso ordenamento jurídico estabelece o primado da lei como forma, por excelência, de normatização. Neste sentido, o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal contém a regra fundamental, segundo a qual ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

No âmbito federal, o artigo 48 da Constituição brasileira estabelece que compete ao Poder Legislativo, isto é, ao Congresso Nacional, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente as indicadas em cada um de seus incisos. Ao presidente da República, como representante máximo do Poder Executivo, competirá, por sua vez, conforme dispõe o artigo 84, inciso IV da Constituição Federal, "sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução". No específico campo dos tributos, o contribuinte igualmente está protegido pelo princípio da legalidade, em decorrência da garantia constitucional de que não se pode exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça (artigo 150, inciso I). O princípio da legalidade entrelaça-se à idéia de autotributação, em que o próprio povo, por intermédio de representantes eleitos, define como e de que maneira se deve dar a tributação.

A Constituição Federal estabelece, neste sentido, uma subordinação bem nítida das normas editadas pelo Poder Executivo com relação à lei. Tal foi a intenção do poder constituinte em limitar a extensão da normatização pelo Poder Executivo, que o inciso V do artigo 49 da Constituição Federal deu competência ao Congresso Nacional para "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa". O Código Tributário Nacional (CTN), em seu artigo 99, por sua vez, trata da mesma subordinação. Este diploma, no entanto, é ainda mais enfático ao disciplinar o conteúdo e o alcance dos decretos. Com efeito, este artigo dispõe: "O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta lei".

Como a Constituição foi clara, ao garantir a tripartição de poderes, em limitar os poderes normativos do Poder Executivo, e como o Código Tributário Nacional também é preciso em determinar que os atos do Poder Executivo não podem ir além das leis que estão regulamentando, o dispositivo da instrução normativa que estabelece restrição mais severa que a própria lei é inválido e os contribuintes podem e devem recorrer ao Poder Judiciário para se forrar aos riscos de eventual imposição de multa. Afinal, nas palavras singelas e consistentes do colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar o recurso Especial nº 617.733, do Ceará, "uma norma subalterna, qual seja, instrução normativa, não tem o condão de restringir o alcance de um texto de lei".

Luiz Carlos Pacheco e Silva e Leonel Cesarino Pessoa são advogados e sócios do escritório Pacheco e Pessoa Advogados Associados e, respectivamente, membro do Instituto dos Advogados de São Paulo; e doutor em direito pela Universidade de São Paulo (USP) e professor

do Centro Universitário Nove de Julho

Ações contra juízes aumentam no CNJ

A corregedoria do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) recebeu um número de processos 140% maior, em média, durante a gestão do ministro Cesar Asfor Rocha, no cargo desde junho deste ano, do que nos dois anos anteriores. Seu gabinete recebeu 1.112 processos neste ano, frente a 1.850 ações no mandato do antecessor, Antônio de Pádua Ribeiro, de dois anos. Parte do crescimento é atribuído à maior facilidade de envio dos processos, agora eletrônicos, e parte ao aumento de visibilidade e credibilidade do conselho. Ainda assim, com quase três mil processos recebidos, a corregedoria não contabiliza, até agora, uma única condenação de juiz.

Asfor Rocha assumiu o cargo prometendo mudar de estilo em relação ao seu antecessor, Pádua Ribeiro, alvo de críticas devido à resistência em instaurar processos administrativos contra juízes. Mas o novo corregedor compartilha de algumas posições do antecessor: a maior parte dos processos que chegam à corregedoria não teria fundamento, resumindo-se a casos apresentados por partes insatisfeitas com resultados de julgamentos ou com demoras normais no andamento de processos.

Como 51% dos casos que chegam à corregedoria são reclamações por excesso de prazo - ou seja, demora na decisão - Asfor Rocha acredita que o início da informatização dos tribunais locais, a partir de 2008, deverá resolver parte do problema. A partir de março, diz o corregedor, começará a funcionar em 23 tribunais um sistema que permite monitorar o fluxo de processos e o volume de trabalho empreendido por cada juiz do país, em tempo real. Diariamente, as varas informarão quantos processos foram distribuídos, quantos foram julgados, quantas audiências foram feitas e outros dados que permitirão que se compare a produtividade dos juízes, e assim demonstrar se o volume de trabalho está abaixo da média para cada tipo de vara ou para cada região. "Com isto não será necessário nem fazer pedidos de informação para saber como está a situação de determinada vara", diz.

Quanto à punição dos juízes, ela não depende apenas do corregedor. A corregedoria faz uma espécie de "inquérito" para apurar as denúncias e, se for o caso, submete ao plenário e transforma em processo administrativo. Pádua Ribeiro calculava em pouco mais de uma dezena os casos que se transformaram em processos administrativos - nenhum deles ainda julgado. Ainda não há informação no gabinete de Asfor Rocha sobre quantos casos chegaram a esta fase.

Conselho edita normas contábeis para micros

O Conselho Federal de Contabilidade (CFC) publicou ontem, no Diário Oficial da União (DOU), a Resolução nº 1.115 que define as regras da escrituração contábil simplificada prevista na Lei Complementar nº 123, de 2006, a chamada Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. A norma do conselho estabelece as informações que devem constar nos livros contábeis das micro e pequenas empresas, como receitas, despesas e custos. Além disto, faculta o uso de demonstrativos de lucros ou prejuízos acumulados, por exemplo.

O novo Código Civil prevê que todas as pessoas jurídicas mantenham um sistema de contabilidade que registre movimentações patrimoniais, baseadas em documentos. De acordo com o código, apenas pequenas empresas e empresários rurais estão desobrigados de escrituração. A Lei Geral das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte complementou o código, ao definir quem são os pequenos empresários - titulares individuais de pessoas jurídicas que faturem até R$ 36 mil por ano -, e garantir às empresas inscritas no Simples Nacional o direito de manterem uma escrituração contábil menos complexa. A resolução do CFC normatizou essa mudança.

De acordo com o vice-presidente de fiscalização do Conselho Regional de Contabilidade do Estado de São Paulo (CRC-SP), Domingos Orestes Chiumento, as definições dadas pela resolução atenderam ao que a Lei Geral determina, pois diminuíram a complexidade da escrituração contábil para as pequenas empresas. "O plano de contas de uma empresa de porte médio, por exemplo, tem, no mínimo, 150 contas. De acordo com as regras do CFC, as empresas no Simples Nacional terão um plano reduzido para cerca de 30 contas, que centralizarão as operações e facilitarão o entendimento ao empreendedor", afirma.

No entanto, para a consultora tributária Juliana Ono, da Fiscosoft, a norma do CFC não reduziu o trabalho de escrituração para as micro e pequenas empresas. Segundo ela, mesmo com um plano de contas mais simples, os registros contábeis dessas empresas ainda exigem a assessoria mensal de um contabilista. Juliana diz que a dispensa de alguns demonstrativos não mudou o procedimento para as pequenas empresas, pois esses relatórios são mais utilizados por empresas de grande porte e não fazem parte das rotinas contábeis dos pequenos empreendimentos. "As obrigações continuam as mesmas", afirma.

STJ deve começar a cobrar de custas

Prestes a ser sancionado, o projeto de lei que cria a cobranças de custas no Superior Tribunal de Justiça (STJ) está preocupando advogados, mas não apenas porque vai encarecer os recursos impetrados no tribunal. O STJ tem se tornado notório por barrar processos em função detalhes processuais: a falta de uma assinatura, uma impressão mal-feita ou um carimbo borrado podem ser suficientes para que um recurso volte para casa. Teme-se que o mesmo ocorra diante de um engano no preenchimento de uma guia de recolhimento de custas ou um pagamento feito equivocadamente.

Para o advogado Leonardo Mendonça Marques, da comissão de direito tributário da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) do Distrito Federal, o risco realmente existe, e é bom que os advogados fiquem atentos. "A falta de um centavo pode ser suficiente para um recuso não ser admitido", diz. Ele diz que a criação das custas no STJ tem o objetivo de limitar o número de recursos que chegam ao tribunal e que, além do custo, estabelece-se mais um pré-requisito processual. "Um problema no recolhimento é mais uma forma de viabilizar uma negativa", afirma.

O projeto que prevê a cobrança no STJ foi aprovado no Senado Federal no início do mês e prevê custas de R$ 50,00 a R$ 200,00, dependendo do tipo de recurso - um recurso especial custará R$ 100,00, por exemplo. A justificativa do projeto foi a de equiparar o STJ aos demais tribunais locais e superiores, que já têm suas custas, e criar receitas para investimentos na infra-estrutura do tribunal para acompanhar o aumento da demanda judicial, uma vez que os recursos obtidos são redirecionados ao próprio Poder Judiciário.

TJSP rejeita veto a créditos de ICMS

Os contribuintes de São Paulo já contabilizam dois precedentes favoráveis no Tribunal de Justiça do de São Paulo (TJSP) referentes ao Comunicado nº 36, de 2004, da Coordenadoria de Administração Tributária (CAT) da Fazenda do Estado - um da 7ª câmara de direito público e outro da 8ª câmara. A norma impede que os contribuintes aproveitem créditos de ICMS de mercadorias adquiridas de Estados que concedem benefícios fiscais que não contam com autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na prática, ao vedar o aproveitamento dos créditos, São Paulo neutraliza os benefícios concedidos por outros Estados.

No caso da 7ª câmara, os desembargadores entenderam que a administração fazendária de São Paulo não pode interferir unilateralmente na política financeira dos demais Estados da federação. Pela decisão, a câmara considerou que não é lícito à administração da Fazenda criar óbices aos contribuintes com medidas protecionistas. Já a 8ª câmara julgou que o contribuinte não pode ter negado o direito ao crédito de ICMS pela pessoa política (Estado) que se julgue prejudicada, pois as restrições normativas locais não podem sobrepor-se ao princípio da não-cumulatividade previsto no artigo 155 da Constituição Federal.

Os julgamentos sobre o comunicado CAT têm sido acompanhados de perto pelos contribuintes em razão do número de empresas afetadas pela medida, assim como dos valores dos autos de infração aplicados àqueles que utilizaram os créditos. Há casos que ultrapassam os R$ 100 milhões.

O advogado Fábio Soares de Melo, do escritório Soares de Melo Advogados, fez um levantamento e diz que há no TJSP dois processos julgados no mérito a favor do contribuinte e outros dois favoráveis à Fazenda, julgados pela 7ª câmara e 10ª câmara de direito público. Mas, segundo ele, nestes casos o mérito das ações não foi analisado e os recursos dos contribuintes negados por questões processuais.

O procurador chefe da Procuradoria de Fiscalização de São Paulo, Eduardo José Fagundes, afirma que há dois processos favoráveis à Fazenda e que, nas situações em contrário, a Fazenda tem sempre recorrido ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) e ao Supremo Tribunal Federal (STF). A questão, porém, não foi julgada ainda pelos tribunais superiores.

O advogado Luiz Rogério Sawaya, do Nunes e Sawaya Advogados, entende que o comunicado CAT é um ato administrativo que encontra-se à margem da discussão, pois como mero ato administrativo seus efeitos são limitados à conduta da fiscalização paulista, que, por sua vez, deve observar toda a legislação do ICMS. Segundo ele, neste sentido, a questão dos créditos fiscais do ICMS giraria em torno da verificação da constitucionalidade do inciso I do artigo 8º da Lei Complementar nº 24, de 1975, legislação federal que trata do ICMS. A questão, diz, passa também pela análise da Lei estadual nº 6.374, de 1989, norma relativa ao ICMS. De acordo com Sawaya, o Supremo chegou a receber uma ação de direta de inconstitucionalidade (Adin), proposta pelo Estado do Amazonas, que questionava o comunicado. A ação, porém, foi julgada improcedente, pois o comunicado não possui força de lei. Atualmente, tramita no Supremo uma Adin do Distrito Federal que questiona a previsão da Lei nº 6.374, que veda o uso de créditos relativos a benefícios fiscais que não observam a Constituição.