::Clipping Jurídico M&B-A::09/01/2008

09/01/2008

Exame simplificado provoca aumento de recursos ao INPI

O expressivo aumento no número de análises de depósitos de marcas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) nos últimos dois anos já está refletindo na quantidade de recursos administrativos impetrados pelas empresas no órgão e de processos envolvendo a autarquia na Justiça. O número de recursos administrativos contra indeferimentos de pedidos de registro de marcas passou de 5.655, em 2006, para 8.903 até novembro do ano passado. Na esfera judicial, as contestações de marcas pouco variaram - subindo de 139 para 167 de um ano ao outro -, mas este número já chegou a 307 em 2003. Apesar disso, alguns advogados alegam que houve um aumento na área contenciosa que envolve propriedade intelectual em seus escritórios, devido, segundo eles, a falhas na concessão "apressada" das marcas - o chamado exame simplificado, que teve início em abril de 2006. O exame simplificado, um plano para reduzir o estoque de processos acumulados, fez com que o INPI tenha dado um salto nas análises de marcas, passando de 32 mil em 2006 para 128 mil até novembro de 2007.

O número de processos judiciais em que o INPI é citado sofreu pequenas variações desde o o exame simplificado, apesar do grande salto nas análises de marcas. De janeiro a novembro de 2007, foram 193 processos judiciais - 42 a mais do que em todo o ano de 2006. Estes processos, no entanto, não se referem apenas a marcas, mas também a patentes e registros de desenhos industriais. Além disto, podem ser referir a concessões ou indeferimentos do INPI feitos em anos anteriores ao início do exame simplificado.

Já na instância administrativa - que, por ser a primeira esfera de contestação de concessões ou indeferimento de pedidos, traz reflexos mais imediatos do exame simplificado - o número de recursos aumentou significativamente. As ações administrativas pleiteando a anulação de uma marca passaram de 1.829 em 2006, para 4.028 de janeiro a novembro de 2007, sendo que destas, 388 foram providas. Para Vânia Lindoso, procuradora federal do INPI, não há possibilidade de haver uma sobrecarga de ações envolvendo o INPI no Poder Judiciário em função do exame simplificado, já que eventuais equívocos serão corrigidos na própria instância administrativa. "O exame simplificado foi uma estratégia necessária e que não prejudicou a qualidade das decisões", diz.

Mas, para alguns profissionais, a pressão do INPI para agilizar as análises de marcas interfere nas decisões. O advogado Sérgio de Paula Emerenciano, da banca Emerenciano, Baggio e Associados, atua em 16 ações judiciais, e na maioria delas, segundo ele, o INPI reconheceu, em pareceres, equívocos em suas decisões. "Os empresários ficam inseguros quanto a uma possível anulação de marca", diz. Segundo ele, o INPI estaria concedendo diversas marcas que não seriam registradas se o exame fosse mais aprofundado. Um dos processos mais comuns no escritório, de acordo com Emerenciano, é o de anulação de marcas que causam confusão ou associação com uma marca alheia. No escritório Montaury Pimenta Advogados, o número de ações judiciais pleiteando nulidade de marcas cresceu 25% nos últimos dois anos. "A agilidade tem um preço, mas o INPI fez a escolha certa ao optar por ela", diz Luiz Edgard Montaury Pimenta, sócio da banca.

Outros profissionais afirmam que o aumento do número de decisões de marcas tem diversificado a demanda de trabalho. Para o advogado Rodrigo Bonan, sócio do Daniel Advogados, há mais questões judiciais envolvendo as chamadas marcas de auto-renome - marcas que, por serem notórias, pleiteiam proteção em diferentes ramos da indústria. Segundo ele, outros tipos de ações judiciais em ascensão são processos que pedem a proteção de marcas e desenhos industriais tridimensionais - por exemplo, o design de garrafas e celulares. Mas, na opinião dele, ainda é cedo para avaliar se o exame simplificado causará uma avalanche de ações judiciais.

O Cade e as operações do setor varejista

A compra de lojas do Carrefour pelo Bompreço demorou seis anos - de 2001 a 2007 - para ser aprovada pelo sistema brasileiro de defesa da concorrência. Anteriormente, entre outras, a aquisição do supermercado Peralta, que atuava na baixada santista, pela Companhia Brasileira de Distribuição (Pão de Açúcar), apesar de efetivada em 1999, foi aprovada somente em 2006. O que motivou tal demora, com efeitos tão antieconômicos?

Deve-se sublinhar que a presteza na análise da Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae) do Ministério da Fazenda, da Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça e do próprio Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) tem melhorado constantemente nestes últimos anos. As estatísticas mostram que, em média, as operações tem sido aprovadas em menos de 50 dias, o que é um tempo muito razoável - especialmente para um sistema complicado como o brasileiro, onde três órgãos participam da decisão. É um período que pode ser melhorado, mas já não é um entrave ao bom andamento dos negócios e a novos investimentos.

Todavia, na análise de operações envolvendo supermercados, há uma exceção que projeta uma imagem que não faz jus ao aumento de eficiência e ao bom trabalho realizado pelos três órgãos de defesa da concorrência. Tal distorção, em nossa opinião, tem origem na metodologia de análise dos mercados de varejo, desenvolvida pelo sistema de defesa da concorrência , que apresenta deficiências, sem trazer ganhos para a compreensão dos efeitos concorrenciais destas fusões.

A análise concorrencial, grosso modo, avalia: (1) a definição do mercado afetado pela fusão das empresas; (2) as barreiras à entrada de novos competidores e (3) a rivalidade entre as empresas já atuantes no mercado. A falha no caso em tela, encontra-se no primeiro item, quando o método delimita e classifica as lojas que estão efetivamente competindo entre si.

A metodologia da análise de operações do varejo deve ser revista, pois não avalia os mercados adequadamente

O mercado relevante geográfico no varejo, ou seja, o tamanho da área geográfica onde os consumidores são atendidos, em condições similares, por um dado conjunto de lojas, para a Seae, é "delimitado segundo critérios distintos conforme se tratasse de cidades de grande porte ou cidades de pequeno porte; neste sentido, nas cidades de grande porte (isto é, com mais de um milhão de habitantes), os mercados relevantes foram delimitados de acordo com a suposta área de influência de cada loja, estimada a partir de certo estudo realizado pela Associação Brasileira de Supermercados (Abras)."

A análise da Abras, interpretada de maneira restritiva, gerou o problema. Para a Abras, a maioria dos consumidores de um dado supermercado tem sua residência no raio de até 2,5 quilômetros de distância da loja. A partir daí o mercado é definido a partir de circunferências com raio de 2,5 quilômetros traçadas a partir de cada loja envolvida na fusão. Estas circunferências são agregadas por critérios complicados, até mesmo para empresas de georeferenciamento, formando retalhos dentro de uma mesma cidade.

Junte-se a isto o fato de que, para calcular a participação de mercado, ao invés de proxies, como o número de check-outs, são utilizadas informações de faturamento, incompletas em um segmento caracterizado pela informalidade. Estes dois problemas arrastam as análises durante anos, e, ao fim da mesma, o mercado já é totalmente outro.

A tentativa de retalhar cidades em mercados geográficos menores é falha por dois motivos: (1) os consumidores não são como árvores, fixadas a certa distância de um estabelecimento comercial. Eles se movimentam para trabalho, lazer, fazer compras etc. todos os dias; e (2) embora uma loja localizada na Penha não vá competir diretamente com uma da Lapa, cada uma delas compete com aquelas mais próximas de si, de modo que a região metropolitana é uma malha viva de distribuição, onde os preços são formados pelo conjunto de interações entre empresas e consumidores. Não faz sentido retalhar bairros ou pequenas regiões para definir mercado paroquiais. Os consumidores só compram perto de suas casas porque as interações equalizam, relativamente, os preços entre os diferentes estabelecimentos comerciais.

A metodologia desta análise deve ser revista, pois não avalia adequadamente os mercados e, depois de seis anos, qualquer potencial de abuso gerado por uma fusão de supermercados já teria se concretizado, afetando consumidores e concorrentes. De outro lado, as empresas do setor sofrem custos muito elevados com esta demora. Finalmente, ela não reflete o aperfeiçoamento realizado pelo sistema de defesa da concorrência, que tem sua imagem injustamente prejudicada.

Arthur Barrionuevo e Cláudio Lucinda são especialistas em concorrência e regulação e professores de economia da Fundação Getulio Vargas (FGV) de São Paulo

Portaria reduz recursos da Receita ao Conselho

A Portaria nº 3, divulgada nesta semana no Diário Oficial da União, limitou o uso do recurso de ofício - obrigação legal de recorrer em instância superior em processos envolvendo órgãos públicos - nas ações administrativas. A Portaria determinou que a turma de julgamento da Delegacia da Receita Federal usará o recurso de ofício apenas em decisões desfavoráveis ao órgão e que envolvam o pagamento de tributos e encargos de multa em valor superior a R$ 1 milhão. Até então, o limite estabelecido era de R$ 500 mil para recorrer de ofício ao Conselho de Contribuintes da Receita Federal, instância superior administrativa.

De acordo com a assessoria de imprensa da Receita Federal, a alteração no limite ocorreu para reduzir o elevado estoque de processos na instância superior administrativa. Segundo informação da Receita Federal, os processos da faixa atualizada - entre R$ 500 mil e R$ 1 milhão - representam apenas 10% dos processos com recursos de ofício. Além disso, conforme estimativas do órgão, aproximadamente 94% das decisões da primeira instância são mantidas pelo Conselho de Contribuintes.

Para grande parte dos advogados tributaristas, a medida é positiva e já altera alguns processos em andamento. O advogado Marcos de Carvalho, sócio do Lefosse Advogados, aguardava uma decisão do Conselho de Contribuintes, neste mês, de um processo envolvendo o valor da faixa atualizada e que teve uma decisão favorável ao seu cliente em primeira instância. "O caso será encerrado sem necessidade de uma nova apreciação", afirma. O advogado Júlio de Oliveira, da banca Machado Associados, afirma que a medida dará uma maior celeridade aos processos que, segundo ele, aguardam cerca de dois anos para serem analisados na segunda instância administrativa.

STJ se recusa a revisar decisão de juizado

O presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Raphael de Barros Monteiro, frustrou a tentativa da Telefonica de reverter uma das poucas decisões de juizados especiais de São Paulo contrárias à cobrança de assinatura básica de telefonia. Com o acesso à terceira instância vedado por meio de um recurso comum - um recurso especial - a empresa tentou chegar ao STJ apresentando uma reclamação contra uma decisão do Colégio Recursal de Guaratinguetá. Sem sucesso, agora resta à empresa tentar um agravo regimental contra a decisão de Barros Monteiro, que seria distribuído à primeira seção do STJ, ou esperar que o Supremo Tribunal Federal (STF) admita rever a decisão.

De acordo com o advogado da empresa no caso, Humberto Chiesi Filho, do escritório Manhães Moreira Advogados, a intenção do recurso não é desafiar todo o sistema processual dos juizados especiais, mas evitar que algumas decisões fiquem sem grau de apelação mesmo depois de o STJ ter definido a legalidade da cobrança da assinatura básica. Caso o STJ se recuse a analisar o caso, a única esperança de reverter as decisões contrárias será no Supremo, onde há o risco de o tribunal considerar o caso infraconstitucional.

No caso da Telefonica, o impacto da manutenção das decisões contrárias à assinatura seria pequeno: de mais de 40 colégios recursais no Estado de São Paulo, apenas dois tinham decisões contra a cobrança - o de Guaratinguetá e o de Santo Amaro, ainda assim dependendo da composição. Mas a Brasil Telecom tem em sua área de atuação quatro Estados onde a posição majoritária era favorável à cobrança: Paraná, Mato Grosso do Sul, Distrito Federal, além de parte do Rio Grande do Sul.

Segundo o advogado da Telefonica, o objetivo da reclamação é preservar o princípio da segurança jurídica, pois mantida a situação atual, existirão dois tipos de solução para a mesma disputa. "Não faz sentido 99,9% dos consumidores terem seu pedido rejeitado e outros 0,01% terem seu pedido aceito", diz Chiesi. Ele alega que, ao admitir rever a decisão de um colégio recursal, o STJ apenas corrigiria uma situação passada, pois os juizados pararam de proferir decisões contrárias quanto o tema entrou em pauta no tribunal superior. Em novembro de 2007, os mais de 40 colégios recursais de São Paulo foram substituídos por um único colégio recursal na capital, com seis turmas. E o colégio central já editou um enunciado declarando legal a assinatura básica.

Em 24 de outubro deste ano, a primeira seção do STJ definiu, por oito votos a um, a legalidade da assinatura básica. O resultado colocou fim a uma disputa estimada em 300 mil processos e com um custo de até R$ 13 bilhões anuais para as concessionárias de telefonia. Muitos juizados suspenderam seus julgamentos para aguardar o resultado, mas decisões já proferidas por colégios recursais - não se sabe ao certo quantas - não possuem grau de recurso previsto em lei.