::Clipping Jurídico M&B-A::10/01/2008

10/01/2008

Crescimento econômico e insegurança jurídica

Em função de fatores como o crescimento econômico - que nos últimos anos voltou a mostrar potencial de continuidade - e a acelerada evolução dos mercados de capitais, as empresas conquistaram maior relevância sócio-econômica. Cada vez mais, estas são entendidas como fundamentais para o interesse coletivo e para o desenvolvimento sustentável do país. Em decorrência desta valorização da atividade empresarial, é natural que o próprio mercado exija dos sócios e administradores um padrão de conduta mais rígido. Tal fato se evidencia em diversas exigências legais recentemente adotadas, como a obrigatoriedade de transparência na prestação de informações ao público ("full disclosure"), o incentivo à adoção de boas práticas de governança corporativa e o aumento da responsabilidade dos administradores de empresas, o que possibilita a exposição do seu patrimônio pessoal em virtude de erros e abusos na gestão.

Em contrapartida, não se pode esquecer que é da própria natureza das sociedades de responsabilidade limitada a afetação de determinados bens para responder pelas obrigações contraídas pela sociedade, salvaguardando-se o patrimônio pessoal daqueles que exercem a atividade empresária. A autonomia patrimonial da pessoa jurídica, aliada à limitação da responsabilidade de seus sócios, é talvez a questão mais relevante do direito societário. Justamente por isso, a desconsideração judicial da personalidade jurídica, para a responsabilização pessoal de seus sócios, é uma exceção à regra geral, sendo justificada apenas com fim de evitar fraudes ou abusos.

No entanto, o mau uso da personalidade jurídica e o recorrente abuso dos processos judiciais pelas partes vêm criando uma espécie de preconceito dos tribunais com relação às estruturas societárias modernas, o que resulta na constante aplicação - de forma absolutamente ilegal - da desconsideração da personalidade jurídica no contexto societário, pelo simples fato de a pessoa jurídica não ter condições econômicas de adimplir determinadas obrigações.

Tornou-se praxe, principalmente na Justiça do trabalho e nos juizados especiais, ao primeiro sinal de insuficiência patrimonial das empresas para o pagamento de uma dívida, o imediato bloqueio - a penhora on-line - das contas bancárias pessoais dos sócios e administradores da sociedade, sem a citação destes para compor o processo e sem qualquer comprovação do abuso societário ou da confusão patrimonial entre os sócios e a pessoa jurídica.

Tal fato tem reflexos diretos na ordem econômica. A possibilidade efetiva de qualquer sócio ou administrador ter seus bens bloqueados, independentemente de culpa, por obrigações contraídas pela sociedade, gera uma total insegurança para aqueles que querem exercer ou investir em uma atividade econômica.

Em outras palavras, na contramão de todos os esforços dos entes políticos e do setor privado para a atração de capital produtivo para o país, o Poder Judiciário vem contribuindo para a idéia de que ser empreendedor no Brasil é atividade de alto risco. Intensifica-se, assim, o volume de capital especulativo no Brasil, em detrimento de investimentos produtivos em novos empreendimentos e da exploração de novos nichos de mercado.

O Poder Judiciário vem contribuindo para a idéia de que ser empreendedor no Brasil é uma atividade de alto risco

Com vistas a frear tal banalização da limitação de responsabilidade, representantes das entidades que integram o Plano Diretor do Mercado de Capitais elaboraram um anteprojeto de lei, baseado no antigo Projeto de Lei nº 2.426, de 2003, de autoria do falecido deputado Ricardo Fiúza, que propõe a regulamentação da desconsideração judicial da personalidade de empresas, por meio da fixação de requisitos objetivos e procedimentos específicos para impedir a desconsideração em caráter indiscriminado e imotivado.

Segundo o anteprojeto de lei, o credor deverá indicar objetivamente quais os atos praticados pelo representante da empresa a ensejar sua responsabilização pessoal por obrigações da pessoa jurídica, devendo este ser necessariamente citado para integrar a ação judicial e responder aos termos do requerimento de desconsideração. Com isso, pretende-se impedir não somente a desconsideração desmotivada como também a responsabilização aleatória de todos os sócios, ex-sócios e administradores da sociedade, bem como o bloqueio "cautelar" de seus bens e contas bancárias, incluindo salários, pensões e outras verbas impenhoráveis.

Busca-se, portanto, uma vedação expressa à desconsideração em razão da mera inexistência ou insuficiência de patrimônio da pessoa jurídica executada. A impossibilidade econômica da sociedade de solver obrigações deve ser objeto de processo de falência, salvo caso se apure previamente que tal insolvência é fraudulenta.

Como se vê, o intuito do anteprojeto de lei é criar condições mínimas de segurança jurídica para que os investimentos produtivos no Brasil não sejam coibidos. Entretanto, ainda que este venha a ser convertido em lei, a segurança patrimonial de sócios e dirigentes de empresas dependerá, inevitavelmente, de um processo de conscientização da sociedade e dos magistrados, visto que conceitos legais como "desvio de finalidade" e "confusão patrimonial" são construídos em análises caso-a-caso pela jurisprudência.

Espera-se, além da aprovação do anteprojeto, que o Poder Judiciário atente para a insegurança que é gerada com este tipo de medida. Já é enorme o espectro de problemas que os sócios e administradores enfrentam no cotidiano da atividade empresarial, de forma que a segurança patrimonial destes é condição necessária para assegurar o princípio constitucional da livre iniciativa.

A separação patrimonial entre sócios e sociedade deve ser entendida não como um mecanismo para perpetrar injustiças, mas como garantia mínima aos empreendedores de que o risco de seu negócio está limitado ao capital investido. Uma garantia eminentemente necessária à redução do altíssimo custo país e à conseqüente captação de investimentos a uma taxa de juros menos nociva à indústria nacional.

Gabriella Maranesi Najjar é advogada do escritório Dannemann Siemsen

Falta argumento para contestar IOF

As teses jurídicas para contestar o aumento das alíquotas do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), promovido neste início do ano pelo governo federal para compensar o fim da CPMF, ainda estão patinando e os advogados não encontraram argumentos fortes para mover ações judiciais consistentes. No mercado financeiro, por exemplo, a ordem é não entrar com qualquer questionamento de IOF, e sim tentar entender as mudanças, que já começaram a afetar as empresas e os bancos. Algumas alternativas tímidas começam a ser alinhavadas para se ir ao Judiciário contestar o aumento, mas para operações específicas como o adiantamento de contrato de câmbio (ACC).

Os advogados são unânimes em afirmar que, apesar de bem escritas, as teses apresentadas no Supremo Tribunal Federal (STF) pelo DEM, em uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin), são retóricas e com caráter muito político, o que enfraquece os argumentos. "Não houve tempo para se discutir juridicamente a questão", diz o advogado Sérgio André Rocha, do escritório Barbosa, Müssnich e Aragão. A argumentação levada ao Supremo tenta se embasar no fato de que o IOF foi criado como um instrumento de política econômica e não como mero agente arrecadador. A fragilidade do argumento pode estar no fato de que tentar compensar perda de arrecadação pode ser também considerado um instrumento de política econômica, diz a advogada Priscila Rocha Leite, do escritório Mattos Filho.

Priscila conta, por exemplo, que nos prospectos de emissão de ações elaborados pelo escritório sempre é informado ao investidor que entre os fatores de risco da emissão está o IOF Câmbio, já que existe previsão legal para o governo elevar a alíquota em até 25%. O mesmo acontece com o IOF Crédito, já que a legislação prevê um teto de até 1,5% ao dia. O governo elevou efetivamente, por meio do Decreto nº 6.339, de 2008, a 0,0082% ao dia, o que correspondente a um teto máximo de 3% ao ano.

Uma chance de argumentação para os bancos, que passaram a ter a incidência do imposto em algumas operações interbancárias, e para as empresas pode estar na elevação extra da alíquota incidente sobre as operações de câmbio e de crédito, que passou de zero para 0,38%. O advogado Vinícius Branco, do escritório Levy & Salomão, propõe, por exemplo, o questionamento sobre a incidência do imposto nas operações de ACC. Ele conta que existe uma firme jurisprudência que considera o ACC um contrato de compra e venda, e não uma operação de crédito. Se a Justiça considera que o ACC não é crédito, não poderia sofrer incidência de IOF. "O Judiciário vem se manifestando em ações nas quais se discute o direito à imediata restituição de valores adiantados para empresas exportadoras que não cumprem o compromisso de exportar", diz Branco. "Em caso de falência do exportador, o banco estrangeiro que concede os recursos tem direito à imediata restituição do valor adiantado, não estando obrigado à habilitação no rol de credores."

No âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a jurisprudência também é pacífica quanto ao direito à imediata restituição, justamente por se tratar de compra e venda, e não de crédito decorrente de financiamento, segundo lembra Branco. Na esfera administrativa, entretanto, o argumento foi derrubado e os bancos tiveram que arcar com autuações feitas pelo fisco no caso da CPMF. As instituições financeiras, que são o agente arrecadador do imposto, deixaram de arrecadar nos ACCs ao fazer com que os recursos que chegam do exterior não fossem para as contas correntes dos clientes. A transferência era feita por meio de ordens de pagamento.

A advogada Priscila Leite, do Mattos Filho, diz que academicamente um dos principais sócios do escritório, Roberto Quiroga, defendeu há muitos anos a tese de que não se pode fazer elevação de alíquota zero, que não pode ser considerada uma elevação, senão por meio de lei. Pode ser o início de uma nova tese. "Mas por enquanto estamos analisando o efeito imediato do aumento", diz.

Uma das dúvidas, por exemplo, era quanto ao início da vigência do decreto que elevou as alíquotas. Muitas operações milionárias foram fechadas no dia 3 de janeiro, data do decreto que circulou em edição extra do Diário Oficial da União, sem que os bancos tenham recolhido o IOF a maior. Mas ontem foi publicada um esclarecimento no D.O. de que tal edição extra só circulou no dia 4 de janeiro, o que indica, segundo Priscila, que as operações do dia 3 não serão fiscalizadas pela Receita Federal.

Gradiente sofre ação de despejo da sede paulista

A empresa Sol Invest Empreendimentos e Participações, pertencente a Orestes Quércia, move uma ação de despejo contra a Gradiente por falta de pagamento do aluguel do imóvel onde fica a administração da companhia, no bairro Vila Olímpia, na cidade de São Paulo. A ação foi ajuizada na 40ª Vara Cível da Justiça de São Paulo no dia 28 de dezembro, mas até agora a Gradiente não foi notificada, segundo informou a assessoria de imprensa da empresa, que disse ainda que os executivos foram surpreendidos com a notícia da ação. De acordo com o processo judicial que corre no Fórum João Mendes da capital paulista, a dívida é superior a R$ 1,6 milhão.

A ação de despejo pegou a companhia de surpresa porque dois andares, dos quatro que a Gradiente ocupava no prédio localizado na rua Chedid Jafet, já haviam sido devolvidos à empresa de Quércia, como parte do plano de corte de custos fixos a até 5% da receita líquida operacional da empresa. Orestes Quércia, que é hoje presidente do diretório estadual do PMDB e presidente da Sol, foi procurado para comentar a ação, mas a assessoria de imprensa informou que ele está em viagem ao exterior e não teria como conceder entrevistas.

A Gradiente sofre uma grave crise financeira e tenta renegociar uma dívida já vencida que beira os R$ 300 milhões com seus credores. No início de novembro, foi apresentado um plano de recuperação aos grandes credores, mas a proposta ainda não foi aceita. Isto porque a viabilidade do plano depende da injeção de pelo menos R$ 70 milhões com a entrada de um novo sócio, que passaria a deter um terço da companhia. Mas o presidente da Gradiente, Nelson Bastos, ainda negocia com possíveis investidores.

Uma das saídas para a companhia é a recuperação judicial, que lhe daria um prazo de seis meses sem que pudesse sofrer qualquer execução por parte de seus credores. Mas por enquanto esta possibilidade é descartada pela administração da companhia. A necessidade de recursos financeiros, no entanto, é imediata para o pagamento de fornecedores essenciais que permita que a empresa continue operando. Além da capitalização com a entrada de um novo sócio, a empresa precisa de R$ 80 milhões que seriam captados por meio de emissão de títulos no mercado financeiro. Em dezembro, o fornecimento de tubos de televisores e placas eletrônicas foi suspenso.

TJSP republicará 5 mil intimações

O presidente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), Vallim Bellocchi, informou, em uma minuta divulgada ontem, que serão republicadas todas as decisões que foram publicadas no Diário Oficial de Justiça durante o recesso de fim de ano, que ocorreu do dia 20 de dezembro de 2007 até o dia 6 de janeiro. De acordo com dados do TJSP, cerca de cinco mil intimações judiciais foram publicadas no período. O compromisso foi estabelecido a pedido da Ordem dos Advogados do Brasil de São Paulo (OAB-SP) e ocorre na mesma semana em que a Associação dos Advogados de São Paulo (AASP) encaminhou ao TJSP um ofício alertando para o suposto equívoco nas publicações.

Isto porque o Provimento nº 1.382, de 2007, expedido pelo próprio TJSP, determinou a suspensão dos prazos processuais e proibiu a publicação de qualquer tipo de decisão ou acórdão, exceto medidas urgentes e processos penais envolvendo réus presos, durante o período de recesso. Mas, segundo o presidente da OAB-SP, Luiz Flávio Borges D'Urso, foram recebidas diversas reclamações de advogados que estavam em férias e se sentiram prejudicados com a publicação de decisões de processos que não tinham o caráter de urgência. "Os advogados estavam inseguros sobre como os juízes iriam interpretar os prazos processuais", diz D'Urso. Para ele, a decisão do TJSP de republicar as decisões divulgadas no Diário Oficial durante o recesso demonstra que a OAB-SP tem espaço para estabelecer um diálogo aberto com a Justiça paulista.