::Clipping Jurídico M&B-A::11/01/2008

11/01/2008

A regulação marítima no Brasil

O Brasil, notadamente com a intensificação das atividades de "upstream" de petróleo e gás, após a chamada Lei do Petróleo, vem experimentando um aquecimento crescente de suas atividades marítimas. Muito vem sendo discutido sobre as atividades de exploração e de produção de petróleo e seus derivados e de gás, bem como sobre outras atividades econômicas que demandam atividades marítimas. A viabilização dessas tantas atividades econômicas depende intrinsecamente do bom funcionamento da atividade marítima brasileira, ou seja, da boa operação de entrada, saída e trânsito interno de embarcações mercantis. O Brasil possui um marco regulatório no setor marítimo, aí compreendidos os setores aquaviário e portuário, merecendo destaque a criação de um órgão regulador federal, que introduziu normas que são complementadas pelas disposições da Marinha do Brasil, formando um arcabouço jurídico cujos principais aspectos passaremos a analisar a seguir.

A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), criada pela Lei nº 10.233, de 2001, atua no âmbito das várias modalidades de navegação marítima, dos portos organizados, dos terminais portuários e no transporte de cargas especiais e perigosas. A atuação da Antaq deve, todavia, observar as normas da Marinha do Brasil no que diz respeito, dentro outros pontos, à segurança da navegação aquaviária e salvaguarda da vida humana no mar.

Nesta mesma linha, a Lei nº 9.537, de 1997, que trata da segurança do tráfego aquaviário em águas sob jurisdição brasileira, estabelece que cabe à autoridade marítima implementar as normas de salvaguarda da vida humana, segurança da navegação e prevenção da poluição ambiental por parte de embarcações, plataformas ou suas instalações de apoio. Diante deste contexto, destacamos as seguintes matérias: 1) o tráfego e permanência das embarcações nas águas sob jurisdição nacional, bem como sua entrada e saída de portos, atracadouros, fundeadouros e marinas; 2) a inscrição das embarcações e fiscalização do registro de propriedade; 3) a execução de obras, dragagens, pesquisa e lavra de minerais sob, sobre e às margens das águas sob jurisdição nacional, no que concerne ao ordenamento do espaço aquaviário e à segurança da navegação, sem prejuízo das obrigações frente aos demais órgãos competentes; e 4) a determinação da tripulação de segurança das embarcações, assegurado às partes interessadas o direito de interpôr recurso quando discordarem da quantidade fixada.

Todas essas matérias, na forma regida pelas autoridades marítimas brasileiras, devem ser observadas pelas embarcações brasileiras e seus tripulantes ou não-tripulantes, mesmo quando em águas estrangeiras (observadas as normas locais). Por outro lado, as embarcações estrangeiras que estiverem em águas brasileiras em desacordo com normas locais de segurança, após inspeção naval, poderão ser ordenadas, conforme a situação específica, a não entrar ou não sair do porto ou a sair das águas jurisdicionais brasileiras, ou ainda a aportar em porto nacional. Neste contexto, a Marinha do Brasil, via Diretoria de Portos e Costas (DPC), emite as chamadas Normas da Autoridade Marítima (Normam).

Já a Lei nº 9.432, de 1997, que trata da ordenação do transporte aquaviário, estabelece que a operação ou exploração do transporte de mercadorias em navegação de longo curso é aberta às empresas de navegação, armadores e embarcações de todos os países. A mesma lei determina que o mesmo tipo de transporte, em navegação interior de percurso internacional, observando-se os acordos firmados pelo Brasil e o princípio da reciprocidade, também está aberto às empresas de navegação e embarcações de todos os países (não tendo mencionado os armadores).

Com o marco regulatório foi definida uma divisão de tarefas entre Marinha e Antaq sem prejuízo das normas internacionais

Todavia, estas regras se tornam mais restritivas em razão da nacionalidade, nos casos de navegação exclusivamente em território nacional. Neste sentido, na navegação de cabotagem, interior de percurso nacional, de apoio marítimo ou portuário, o transporte de mercadorias somente poderá ser realizado por embarcações estrangeiras se estas forem afretadas por empresas brasileiras de navegação. Este afretamento pode se dar por viagem, por tempo e a casco nu, devendo ser autorizado pelo órgão competente (ressalvado o disposto no item seguinte) e observando-se as seguintes condições: 1) inexistência ou indisponibilidade de embarcação com bandeira brasileira adequada; 2) interesse publico; ou 3) em substituição, por no máximo 36 meses, à embarcação que esteja sendo construída em estaleiro brasileiro. Independe de autorização, contudo, o afretamento de embarcação de bandeira brasileira, embarcação estrangeira, para navegação de longo curso ou interior de percurso internacional, e embarcação estrangeira, a casco nu, com suspensão de bandeira, para navegação de cabotagem, interior em percurso nacional, e de apoio marítimo, limitado ao dobro da tonelagem de porte bruto das embarcações, de tipo semelhante, encomendadas a estaleiro brasileiro instalado no país.

Por força da Lei nº 9.432, nas embarcações de bandeira brasileira serão necessariamente brasileiros o comandante, o chefe de máquinas e dois terços da tripulação. Todavia, quando a embarcação for inscrita no chamado Registro Especial Brasileiro (REB), deverão ser obrigatoriamente brasileiros apenas o comandante e o chefe de máquinas. O REB é facultado às brasileiras, operadas por empresa brasileira de navegação, ou às estrangeiras afretadas a casco nu com suspensão provisória de bandeira, quando puder ser dispensado o registro do afretamento, conforme tratado anteriormente.

Finalmente, cumpre mencionar que o Brasil é signatário de normas internacionais de direito marítimo, dentre as quais vale destacar a Convenção sobre a Facilitação do Tráfego Marítimo Internacional, de 1965, e a Convenção Internacional para Salvaguarda da Vida no Mar, de 1974, conhecida como "Solas". Com o marco regulatório estabelecido na esteira da criação da Antaq, ficou definida uma divisão de tarefas entre o órgão regulador federal e a Marinha do Brasil, sem prejuízo da observância às normas internacionais subscritas pelo Brasil.

Portanto, deve-se considerar que à Antaq coube regular de maneira mais genérica o estabelecimento de registros de embarcações e profissionais marítimos (aquaviários), sobre o trânsito de embarcações em águas jurisdicionais brasileiras etc., sem prejuízo da competência do Tribunal Marítimo. Ao passo que a Marinha do Brasil permanece regulando questões práticas atinentes ao exercício da navegação em águas brasileiras, ou seja, questões operacionais sobre o trânsito das embarcações e o exercício de funções de tripulação, normas de segurança etc.

Cada uma das normas mencionadas possui um detalhamento, em geral dividido por tipo de embarcação (leia-se características físicas) e/ou uso pretendido, merecendo especial atenção as normas sobre transporte de cargas, mormente quando a carga é considerada perigosa, com soe acontecer na indústria petrolífera. Há, outrossim, demais regras de igual relevo a serem observadas em operações marítimas, dentre as quais se destacam as normas sobre registro de propriedade junto ao Tribunal Marítimo, normas sobre operações portuárias e imigratórias.

Leonardo Miranda da Silva é advogado associado da área empresarial do escritório Pinheiro Neto Advogados e integrante do grupo coordenado pelo advogado Marcelo Viveiros de Moura

Bancas divergem sobre lei contábil

A legislação que alterou as regras contábeis previstas na Lei das Sociedades Anônimas e que obriga as empresas limitadas de grande porte a seguirem certas normas impostas às companhias abertas já provoca diferentes interpretações no mercado sobre um tema delicado: a divulgação das demonstrações financeiras. A maioria dos escritórios de advocacia entende que não existe obrigatoriedade de divulgação de resultados por parte das companhias de grande porte de capital fechado e limitado. Mas há vozes destoantes. O Demarest e Almeida, um dos maiores escritórios de advocacia do país, entende que existe não só obrigação de divulgação como também de publicação de balanços.

O presidente do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon) e diretor da Deloitte, Francisco Papellas Filho, também interpreta que, com base na redação da nova lei, as companhias são, sim, obrigadas a divulgar seus balanços. Mas ele entende que estas empresas não são obrigadas a publicá-los em diário oficial e jornais de grande circulação, apenas divulgá-los em seus websites, por exemplo. Papellas ressalta, entretanto, que esta é uma posição pessoal e não é um tema já discutido oficialmente no Ibracon. "O espírito da lei requer a divulgação", diz Papellas. "Por que que a empresa fica obrigada a elaborar demonstrações financeiras e auditá-las se não vai divulgá-las?", questiona.

Os escritórios Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados, Mattos Filho Advogados, Pinheiro Neto, Souza, Cescon Advogados e TozziniFreire, no entanto, entendem que não há na nova lei qualquer disposição que obrigue a publicação ou divulgação das demonstrações financeiras. E todos defendem esta posição com argumentos muito semelhantes. O primeiro deles é o de que o artigo 3º da nova lei - que determina que as companhias de grande porte de capital fechado, que faturem mais de R$ 300 milhões por ano, passam a seguir regras da Lei das S.A. - diz apenas que as normas a serem seguidas são aquelas que dispõem sobre escrituração, elaboração de demonstração financeira e obrigatoriedade de auditoria nos balanços. Ou seja, alegam que não há a previsão expressa de publicação ou divulgação.

Mas a advogada Maria Lúcia de Almeida Prado e Silva, do Demarest, explica que, apesar de a expressão não estar explícita na nova lei, a obrigatoriedade da publicação está nas disposições sobre a elaboração das demonstrações financeiras. A Lei das S.A. está dividida em capítulos e seções, sendo que uma delas dispõe somente sobre as demonstrações financeiras. E o artigo 176, que estabelece as regras de elaboração dos balanços, traz, em seu artigo 1º, a obrigatoriedade da publicação. Além disso, Maria Lúcia lembra que a ementa da lei, que traz o resumo sobre o tema da nova legislação, diz que ela estende às sociedades de grande porte disposições relativas à elaboração e "divulgação" de demonstrações financeiras.

O advogado Francisco Müssnich, do Barbosa, Müssnich, no entanto, rebate esta interpretação. Ele diz que a palavra "elaboração" tem um conceito restrito e não é possível compará-la à "publicação". Já o advogado Henry Sztutman, do Pinheiro Neto, diz que a ementa saiu errada. E o advogado Marcelo Rodrigues, do TozziniFreire, complementa ao dizer que a expressão "publicação" foi retirada do projeto de lei, mostrando que a intenção do legislador era a de preservar as companhias de grande porte. A advogada Gyedre Oliveira, sócia do Souza, Cescon, também defende a não-obrigatoriedade pelo texto da nova lei, mas pondera que pode ser alegado na Justiça que a retirada da expressão "publicação" foi feita porque era desnecessária, já que as regras das demonstrações financeiras prevêem a publicação. Ela lembra ainda que não há sanção para a não-publicação de balanços.

Cafeicultores tentam recuperar créditos do IBC

A disputa entre produtores e tradings de café e a União para reaver as contribuições ao extinto Instituto Brasileiro do Café (IBC) é uma nova candidata a pleitear a chamada "modulação" de efeitos - dispositivo consolidada no Supremo Tribunal Federal (STF) no ano passado e que permite a fixação de uma data para que uma decisão que tenha alterado uma jurisprudência consolidada surta efeitos. Apesar de o Supremo sempre ter considerado inconstitucional a contribuição ao IBC, cobrada entre 1986 e 1992, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou sua posição quanto ao prazo para que os contribuintes poderiam exigir os créditos de volta. Com a mudança, eles reclamam agora que perderam processos considerados ganhos e estudam medidas judiciais para evitar prejuízos. Isto porque, de credores da União, podem passar a devedores, uma vez que a derrota implicaria pagar honorários de sucumbência à Fazenda.

Em 1997 o Supremo declarou ilegal a cobrança da contribuição ao IBC feita entre 1989 e 1992, inaugurando uma onda de contestações contra o tributo. Mas em abril de 2004, a corte retomou o caso e considerou novamente a cobrança inconstitucional, estendendo a decisão à contribuição cobrada entre 1986 e 1988. Essa nova declaração do Supremo reabriu a contagem da prescrição, alegam os contribuintes, o que permitiria aos produtores de café não só cobrar créditos mas antigos, mas a novos litigantes entrarem na Justiça. Com a nova decisão do Supremo, o direito de cobrar os créditos continuaria exigível até 2009.

Segundo o advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, do Mattos Filho Advogados, o problema é que no fim de 2004 o STJ firmou um novo entendimento sobre a prescrição, enterrando o entendimento segundo o qual o direito de ir à Justiça acaba cinco anos após a declaração de inconstitucionalidade do Supremo. Pela nova posição, o direito prescreve depois de dez anos do recolhimento do tributo - ou seja, ações posteriores a 2002 não encontrariam nada a ser restituído. Só pedidos anteriores a 1998 encontrariam algo a ser recuperado do período entre 1986 e 1988.

No início de 2007, representantes do setor cafeeiro tentaram emplacar uma emenda à Medida Provisória nº 351 mudando as regras da prescrição para a disputa do IBC, mas o lobby não teve sucesso. Ao longo de 2007, por outro lado, o Supremo consolidou sua posição favorável ao ajuste do efeito das decisões quando há mudança de jurisprudência, abrindo uma nova oportunidade para o setor. Mas para aproveitar a brecha, caberá aos contribuintes do IBC comprovar se havia realmente uma "expectativa de direito" consolidada até a mudança de posição no STJ em 2004, algo que pode trazer dificuldades. No caso paradigmático da alíquota zero do IPI, julgado em junho de 2007, o Supremo mostrou-se rígido neste ponto e deu vitória à Fazenda.

Para Marcos Joaquim, há chances de os produtores e tradings de café saírem ganhando. "O contribuinte foi levado a um erro, pois na época em que entrou na Justiça havia um cenário positivo", afirma. Por enquanto, ele diz que ainda está estudando a tese a ser apresentada no caso do IBC, mas é possível que a questão chegue logo ao Supremo. Há reclamações sobre o tema já distribuídas aos ministros Cezar Peluso e Cármen Lúcia, que poderiam ser aproveitadas para incluir o questionamento sobre a modulação.

Edição extra do DOU do IOF circulou só no dia 4

A Imprensa Nacional deu uma declaração ao escritório Mattos Filho Advogados informando que a edição extra do Diário Oficial da União (DOU) do dia 3 de janeiro de 2008 circulou apenas no dia 4. A declaração pode ser obtida por qualquer um que faça a solicitação à Imprensa Nacional e pode ser útil para determinar a data da entrada em vigor do Decreto nº 6.339, que foi publicado na edição extra e trouxe as alterações de alíquotas do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).

O artigo 2º do decreto diz que as novas regras entravam em vigor "na data de sua publicação, produzindo efeitos em relação às operações contratadas a partir desta data". Mas muitos bancos deixaram de recolher o imposto com a alíquota maior neste dia. E a economia em um dia de operação pode ser significativa para bancos e empresas que fecharam câmbio ou operações de créditos de volumes elevados no dia 3. A advogada Andréa Bazzo, do escritório Mattos Filho, explica que um imposto só pode ser cobrado a partir da data que o contribuinte passe a ter conhecimento, daí a importância da declaração da imprensa nacional. "Desta forma, como a devida publicação pressupõe a publicidade do ato e o decreto foi apenas circulado no dia 4 de janeiro de 2008, suas disposições somente podem produzir efeitos a partir desta data", explica o memorando do Mattos Filho enviado ontem a seus clientes.