::Clipping Jurídico M&B-A::14/01/08

14/01/2008

Julgamento 'em bloco' agiliza STF

Uma mudança simples no regimento interno do Supremo Tribunal Federal (STF) permitiu que o pleno da corte resolvesse, com apenas três julgamentos, 10.316 processos judiciais no ano passado - o que representa 8,5% do total de ações que chegaram ao Supremo em 2007 e 6,8% das ações julgadas ao longo dos 12 meses. Os chamados julgamentos "em bloco" ou "múltiplos" permitem ao tribunal se livrar rapidamente de processos repetitivos, o "calcanhar de Aquiles" do Supremo que o impede de se dedicar de forma integral a questões constitucionais de peso.

A medida ajuda a aliviar a carga de trabalho dos gabinetes dos ministros na decisão de casos repetitivos. Em disputas semelhantes, a prática da casa era a de colocar em julgamento no máximo três ou quatro processos idênticos e, a partir de então, resolver os demais casos um a um nos gabinetes dos ministros, em decisões monocráticas. Mas este tipo de decisão já responde por 85% da carga processual dos gabinetes: de 150 mil decisões proferidas em 2007, 128 mil foram monocráticas. No novo modelo, a decisão do pleno é imediatamente replicada em todos os outros casos individuais.

O julgamento em bloco inaugurado em 2007 foi viabilizado pela Emenda Regimental nº 20, de 16 de outubro de 2006, que estabeleceu simplesmente que a sustentação oral dos advogados será de no máximo de 30 minutos, independentemente do número de processos idênticos em pauta. Isso afastou o risco de que, ao julgar centenas de processos, os ministros ouçam também centenas de advogados interessados - até então, o advogado de cada ação tinha disponível 15 minutos para a defesa das partes. A proposta foi elaborada em 2006 pelo ministro Cezar Peluso, um dos idealizadores das regras aplicadas pelo tribunal para regulamentar outras dois novos dispositivos de controle processual do Supremo - a súmula vinculante e a repercussão geral.

O ministro pensava especificamente na solução do caso envolvendo o cálculo do valor da pensão por morte concedida pelo INSS, tema de estréia do julgamento em bloco, em 9 de fevereiro de 2007. Na ocasião foram decididos de uma só tacada 4.845 processos sobre o tema. Mas a estréia foi moderada: ao longo do ano o tribunal decidiu monocraticamente outros 14.255 processos sobre o mesmo tema, os quais também poderiam ter sido incluídos na pauta em 9 de fevereiro. Segundo o relatório de atividades do Supremo para 2007, outros dois casos se beneficiaram do julgamento em bloco: a disputa sobre a limitação dos juros de mora em ações de servidores contra a União, com 4.380 processos, e a disputa em torno da exigência de depósito prévio em recursos fiscais administrativos, com 1.091 ações.

A resolução do caso da pensão por morte e das outras disputas de massa explicam, em parte, um aumento de 34,2% na produtividade do Supremo no ano passado em relação a 2006: foram 150.910 casos julgados pelo tribunal em 2007, frente a 112.403 no ano anterior. De acordo com o relatório do Supremo, a análise conjunta de ações repetitivas garante agilidade porque as decisões monocráticas dos ministros podem gerar mais recursos, levados ao pleno ou às turmas para novos julgamentos, aumentando as etapas processuais.

Advogados alertam para peculiaridades das ações

O julgamento em massa no Supremo Tribunal Federal (STF), ainda que reconhecido como uma saída para o excesso de processos na corte, gera apreensão entre advogados devido ao risco de se jogar na vala comum casos com peculiaridades ou aspectos processuais próprios. Um caso notório com este perfil é uma disputa bilionária da Braskem contra a Fazenda sobre o uso de créditos de matérias-primas tributadas à alíquota zero de IPI. Apesar de o pleno do Supremo já ter definido sua posição sobre o tema no início de 2007, a empresa mantém a disputa na primeira turma do tribunal alegando problemas no recurso apresentado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) - detalhe que pode render à empresa R$ 2 bilhões.

Para o advogado Marco André Dunley Gomes, do escritório Andrade Advogados Associados, os processos têm peculiaridades no caso concreto e o julgamento em bloco pode passar por cima de situações diferentes. "É um dilema do Supremo: ele gostaria de julgar em massa, tendo em vista a quantidade de processos que recebe, mas tem que olhar caso a caso" diz.

O advogado Marcos Joaquim Gonçalves Alves, sócio do escritório Mattos Filho Advogados, diz que o julgamento em bloco traz riscos quando o tema comporta argumentos específicos, mas nem sempre isso acontece. "A premissa do Supremo para fazer o julgamento em bloco é a de que a apreciação no pleno esgota todo o tema", diz. Recentemente, o Mattos Filho conseguiu que o pleno do Supremo admitisse reavaliar um processo sobre o aumento da alíquota de Cofins de 2% para 3% em 1999 - tema supostamente encerrado em um julgamento de novembro de 2005. Para o sócio do escritório, quando há algum problema do tipo, cabe ao advogado comprovar que seu argumento é diferente, e cabe à assessoria de cada ministro separar de forma adequada os processos para saber se os casos são realmente idênticos. "É necessário ler o processo, e não só o seu cadastro", diz. Em uma decisão monocrática comum, diz, em geral os assessores lêem os processos, mas nos julgamentos em bloco o risco de isto não acontecer é maior.

Já o advogado Tércio Chiavassa, sócio do Pinheiro Neto Advogados, acredita que o julgamento em bloco é apenas um aprofundamento da fórmula de julgamentos repetitivos já adotada em tribunais regionais federais (TRFs) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Desde que ela passou a ser adotada, a responsabilidade dos advogados aumentou. "É preciso ficar atento, acompanhar o que entra em pauta e recorrer quando necessário", diz.

Em outras circunstâncias, o julgamento em bloco poderia ajudar os contribuintes nas disputas tributárias. Um exemplo disto é a disputa em torno do alargamento da base de cálculo da Cofins, declarada inconstitucional em novembro de 2005 pelo Supremo, mas que desde então está sendo decidida de forma monocrática nos gabinetes dos ministros. Enquanto isso, as empresas não podem liberar provisões de milhões de reais em seus balanços, já que precisam aguardar o trânsito em julgado de seu processo específico.

Sentença reduz tributos de insumo farmacêutico

As empresas importadoras de insumos farmacêuticos conseguiram uma sentença que garante uma redução em seus impostos de importação. A decisão foi dada pela 13ª Vara Federal de São Paulo em uma ação ajuizada em 2004 pela Associação Brasileira de Insumos Farmacêuticos (Abrifar) - que representa 29 empresas do segmento - contra a União Federal. A entidade pedia que um determinado insumo farmacêutico, conhecido como pellet, não fosse mais tributado na categoria de medicamento, o que vinha ocorrendo há pelo menos dois anos.

Trata-se da primeira decisão judicial que se tem notícia envolvendo a tributação do pellet - matéria-prima vendida às indústrias farmacêuticas para a fabricação de cápsulas como, por exemplo, a do remédio Omeoprazol. A Abrifar alegou na ação que, por não ser comercializado para o consumidor final, o pellet não deveria ser classificado como medicamento na Nomenclatura Comum do Mercosul, o que encarece significativamente todos os impostos incidentes na importação. Os laudos de dois peritos consultados no caso concluíram que a substância não é um produto acabado, pois necessita de uma adequação na dosagem, o que só pode ser feito mediante industrialização.

A partir dos laudos, o juiz da 13ª Vara Federal de São Paulo decidiu que a Receita Federal deve classificar o pellet como insumo farmacêutico na tabela de incidência do IPI. De acordo com a advogada responsável pela defesa dos contribuintes no caso, Paula Maranhão de Aguiar, do escritório Correia da Silva Advogados, as empresas terão uma redução significativa nos impostos, devido à grande quantidade de pellet importada. "Acredito que a Receita vai recorrer, mas estamos confiantes devido aos laudos dos peritos", afirma. Procurada pelo Valor, a assessoria de imprensa da Receita Federal informou que não comenta decisões judiciais e que o órgão classifica as mercadorias de acordo com as regras gerais do sistema harmonizado, uma tabela mundialmente utilizada para classificar mercadorias.

Tributação internacional e globalização

No exercício regular de sua soberania, o Brasil decidiu há alguns anos tributar a renda internacional das pessoas jurídicas. Substituiu o critério da territorialidade pela chamada tributação em bases universais ("worldwide taxation"), há muito utilizada nos países desenvolvidos. O Brasil também vem celebrando ao longo dos últimos 40 anos diversos tratados bilaterais para evitar a dupla tributação internacional da renda. Hoje são 28 os tratados em vigor, que buscam, em síntese, promover uma partilha das competências tributárias, definindo quem tributa o quê (competência exclusiva). No caso de o acordo prever o compartilhamento da competência por ambos os países signatários, criam-se mecanismos de crédito fiscal ou de isenção que têm o condão de evitar a duplicidade da incidência tributária.

Uma das cláusulas comuns a todos esses tratados (o artigo VII) estabelece que, na hipótese de uma pessoa jurídica residente em um dos países controlar uma subsidiária no outro país, os lucros desta controlada, até que sejam efetivamente remetidos à controladora como dividendos (artigo X), só serão tributados no país em que ela se encontra constituída, e não no país em que se encontra a sociedade controladora.

Vale dizer, a pessoa jurídica estabelecida em um dos 28 países com os quais o Brasil firmou tratados desta natureza deverá ter seus lucros submetidos à tributação somente no país em que desenvolve suas atividades, ainda que a controladora seja brasileira. A recíproca é verdadeira: se a subsidiária de uma empresa estrangeira estiver instalada no Brasil, somente aqui seus lucros serão tributados, ficando o país sede da controladora impedido de fazê-lo. Os dividendos têm outro tratamento: quando pagos, podem ser tributados por ambos os países.

Ao celebrarem tais acordos, portanto, os países, abdicam de parte de sua competência tributária em relação à tributação dos lucros de subsidiárias. A vantagem perseguida é a de promover a tributação da renda uma única vez, evitando os entraves que a dupla tributação acarreta ao comércio internacional e ao livre fluxo de capitais. A coerência do sistema é garantida pela reciprocidade do tratamento: sempre que um país abre mão de arrecadação em determinada situação, o outro também o faz na situação inversa.

Pois bem, rompendo o equilíbrio do sistema acordado, o fisco brasileiro vem tributando os lucros das subsidiárias de empresas brasileiras estabelecidas nos 28 países com os quais o Brasil firmou tratado para evitar a dupla tributação. A justificativa apresentada é que não se estão tributando os lucros da empresa no exterior, como impedido pelos tratados, e sim um dividendo presumido no mesmo valor destes lucros. A emenda sai pior do que o soneto: é que há precedente firme do pleno do Supremo Tribunal Federal (STF) rechaçando a tributação com base em hipótese de incidência ficta - o Recurso Especial nº 172.058-1. A respeito, a Confederação Nacional da Indústria (CNI) ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 2.588, cujo julgamento encontra-se empatado em três votos a três, já tendo ocorrido quatro pedidos de vista até agora. Preocupa, em relação a este julgamento, não o que o Supremo vai dizer, mas o que ele não vai dizer: é que a aplicação dos tratados não é objeto da Adin, o que pode conduzir a novas perplexidades quando do deslinde final do tema pela corte. Aí, reabrir-se-á a discussão jurídica da matéria por mais dez anos, com evidentes prejuízos tanto para o fisco quanto para os contribuintes. O primeiro porque não recolherá, os segundos porque não terão segurança sobre o que e como pagar.

O fisco vem tributando lucros de subsidiárias de empresas brasileiras nos 28 países com os quais o país tem tratados

É que evidencia-se, a toda vista, que o sofisma das autoridades brasileiras acaba resultando na burla pura e simples de tudo aquilo que foi acertado quando da celebração do acordo para evitar a dupla tributação. Se é verdade que os tratados prevêem a competência compartilhada por ambos os países em matéria de dividendo (artigo X), não é menos verdade que trata-se aí de dividendo efetivamente distribuído, e não de dividendo presumido. O que a autoridade brasileira tributa são os lucros auferidos no exterior pela subsidiária da empresa brasileira, sob o eufemismo da presunção da distribuição da totalidade desses lucros.

O pior de tudo é que este procedimento acaba por pegar o contribuinte brasileiro no contrapé, engendrando a duplicidade de tributação como decorrência do tratado cujo objetivo era exatamente evitar a dupla tributação. É que o imposto pago no país da subsidiária seria compensável contra o imposto "devido" no Brasil. Acontece que o contribuinte brasileiro, acreditando na validade dos compromissos internacionais firmados pelo país, declara estes lucros como isentos, não procedendo à compensação do imposto pago no exterior. Vem o fisco e tributa esses lucros, sem admitir a compensação a posteriori do imposto pago no exterior, visto que o contribuinte não declarou em sua Declaração de Informações Econômico-fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) o montante desse imposto por entender que aqueles lucros não eram sujeitos à tributação no Brasil e, portanto, não haveria como compensar os impostos pagos no exterior.

Tal situação é ainda mais grave se considerado que somente um dos 28 países com acordo em vigor - a República Eslovena - tributa a alíquota inferior aos 20% adotados pela legislação brasileira como patamar para definir um país de baixa tributação. Todos os demais se situam acima deste piso, sendo que 13 deles situam-se em faixa de tributação que gira em torno da alíquota brasileira de 34%.

Fica-se, deste modo, no pior dos mundos, em que o contribuinte brasileiro acaba por submeter-se à dupla tributação: sobre os lucros da subsidiária no país da subsidiária, como prevê o tratado; e, no Brasil, sobre o mesmo montante como dividendo presumido da empresa controladora. Seria cômica se não fosse trágica a circunstância de que tal fenômeno só ocorre exatamente pelo fato de o Brasil ter assinado um tratado para evitar a dupla tributação. Se não o tivesse feito, o contribuinte brasileiro iria tributar o tal "dividendo presumido" e compensar o imposto pago no exterior pela subsidiária.

O exercício da soberania fiscal requer maturidade e equilíbrio por parte das autoridades, mormente em tempos de globalização econômica. Como pretende o Brasil ser grau de investimento se ainda busca levar vantagem em cima de compromissos solenemente firmados com a comunidade internacional? Sem adentrar os conceitos jurídicos envolvidos na questão, cabe indagar se o afã arrecadador e os objetivos, ainda que meritórios, de superávit primário hão de sobrepor-se à credibilidade do país no concerto das nações? É hora de as autoridades fazendárias reexaminarem o assunto, voltando suas baterias contra seus verdadeiros inimigos - os paraísos fiscais - e não contra os países com os quais o Brasil, voluntária e livremente, celebrou tratados para evitar a dupla tributação.

André Martins de Andrade é advogado fundador e sócio titular do escritório Andrade Advogados Associados, mestre em direito comercial pela Universidade de São Paulo (USP) e doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ)