:: Clipping Jurídico M&B-A :: 24/04/2006::
24/04/06
Depósito prévio em recurso pode cair
O Supremo Tribunal Federal (STF) está há um voto de derrubar a exigência de depósito prévio de 30% para recursos ao Conselho de Contribuintes da Fazenda e para o Conselho de Recursos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Na quinta-feira a discussão foi retomada no plenário do Supremo e ameaça reverter o posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência. Devido à mudança na composição da corte - foram cinco novos ministros desde 2003 - o ministro Marco Aurélio, vencido no julgamento da Adin em 1999, levou o tema de novo ao plenário.
O caso teve cinco votos contrários à exigência do depósito prévio e um pela manutenção do entendimento antigo, do ministro Sepúlveda Pertence. O julgamento acabou suspenso por pedido de vista do ministro Cezar Peluso. Para o relator, Marco Aurélio, o depósito prévio restringe o direito à ampla defesa dos contribuintes. Já Pertence resgatou a posição de que a Constituição não assegura o direito ao recurso administrativo. Às decisões administrativas caberia o recurso ao Judiciário.
A mudança de entendimento será útil sobretudo para contribuintes que questionam débitos com o INSS, onde o depósito é aceito unicamente em dinheiro. Segundo o procurador da Fazenda Nacional Fabrício da Soller, o questionamento do depósito deixou de ser uma questão no questionamento de tributos da Receita Federal desde a edição da Lei nº 10.522, de 2002, que autorizou a substituição do depósito em dinheiro pelo arrolamento de bens - preferencialmente imóveis. A medida aliviou o peso financeiro dos recursos ao Conselho de Contribuintes. Já na área previdenciária não foram criadas facilidades do mesmo tipo das adotadas na Fazenda, o que gerou uma outra disputa judicial exigindo a aplicação do mesmo princípio adotado na Fazenda aos recursos ao conselho do INSS. A disputa, contudo, não foi definida nos tribunais superiores e na primeira instância o posicionamento sobre o tema é divergente.
Empresas já colhem os primeiros resultados da recuperação judicial
Em 2004, depois de 36 anos produzindo balas e biscoitos, a Indústria de Produtos Alimentícios Cory fechava as portas. Nada menos que 1.350 funcionários que trabalham nas duas unidades da empresa - uma em Ribeirão Preto, em São Paulo, e outra em Arceburgo, em Minas Gerais, perdiam seus empregos. A fabricante de marcas conhecidas como as balas Icekiss, Chita e Lilith, sufocada por uma dívida de R$ 109 milhões, permaneceu por quatro meses com os portões lacrados por determinação judicial. A situação perdurou entre fevereiro e maio daquele ano, quando em junho a Cory reverteu no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) a falência decretada e voltou ao estado de concordata. Hoje, com 620 funcionários, a empresa retomou as atividades e reestruturou sua dívida, a ser paga em 15 anos. A situação foi possível graças à migração obtida na Justiça que permitiu transformar a concordata em recuperação judicial. Se ainda estivesse na concordata a empresa teria que saldar seus débitos em um prazo de dois e não teria como elaborar um plano de recuperação de longo prazo.
A Cory, que no ano passado faturou R$ 80 milhões, é um exemplo de que, apesar de toda a burocracia relatada por especialistas, do custo para se montar um plano de recuperação judicial e da dificuldade de negociação com a diversidade de credores, a nova Lei de Falências - em vigor desde junho - tem sido uma alternativa viável para muitas empresas. "A aprovação do plano de recuperação trouxe um alívio para todo mundo", afirma Walter Marquart, proprietário da Dental Gaúcho, empresa fundada em 1944 e que teve um plano de recuperação aprovado pelos credores em janeiro deste ano. A distribuidora de produtos odontológicos, com sede em Barueri, em São Paulo, negociou uma dívida de R$ 25 milhões com as três classes de credores a ser paga em até dez anos. A empresa também adotará um novo modelo de negócio, a partir do uso de franquias, a ser concluído em 12 meses. Segundo Marquart, manter o funcionamento da empresa antes da aprovação do plano foi um dos grandes desafios. "Até explicarmos o que planejamos e contornar a dificuldade de abastecimento foi bem complicado", afirma.
Marcelo Tommasi, sócio e coordenador da área de finanças corporativas da empresa que desenvolveu o plano da Dental Gaúcho, a Terco Grant Thornton, explica que o plano - elaborado em aproximadamente 45 dias - contou com a participação de dez profissionais de diversas áreas, como advogados e contadores. Além disso, foram realizadas duas reuniões com os principais credores antes da proposta ser apresentada ao Poder Judiciário. Em todo esse processo, diz, a participação de um negociador contratado foi essencial. "A comunicação e a transparência, julgo que são as questões mais importantes em todo o processo", diz Tommasi. O plano foi aprovado na primeira assembléia com mais de 90% de adesão das classes (trabalhadores, fornecedores e bancos). E, segundo ele, que não detalha valores, teve um custo superior a R$ 100 mil, fora os honorários dos profissionais. "Agora é a retomada dos negócios, que é lenta e gradual, mas não há mais a pressão dos credores", afirma Marquart.
Burocracia e alto custo ainda pesam na escolha
A burocracia para a elaboração de um plano de recuperação judicial, que envolve a apresentação de uma série de documentos e o cumprimento de exigências, assim como o alto custo, são barreiras apontadas por especialistas para a ausência de uma maior adoção da modalidade pelas empresas. "O pedido de recuperação exige um número extenso de documentos, é burocrático conseguir todos esses papéis e o prazo para coletá-los é curto", afirma Fábio Bartolozzi Astrauskas, da Siegen.
Ele cita o caso de um cliente que entrou com o pedido de recuperação e somente com a publicação do edital de listagem dos credores, que totalizava três mil nomes, gastou R$ 80 mil. "Imagine se uma pequena rede de supermercado teria como publicar um edital desses?" questiona. Por isso, Astrauskas afirma que as empresas podem buscar alternativas antes de recorrer ao Judiciário, como a conversa com os credores ou um planejamento interno e mesmo desenvolver medidas preventivas antes que o problema se instale.
O advogado Nelson Marcondes Machado também afirma que o prazo de 60 dias concedido pela lei para criar o plano é curto e por isso, diz, a conversa anterior com os credores é necessária. "Se o plano não for aprovado e não houver um plano alternativo dos credores, o juiz decretará a falência", diz.
O crédito imobiliário e o direito à moradia
Os artigos 49 e 50 da Lei nº 10.931, de 2004, prevêem, como condição para a concessão e manutenção de liminares em ações relativas à obrigação advinda de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, que o mutuário deve discriminar os valores que pretende discutir e continuar a pagar o valor incontroverso. Essas regras estão de acordo com os princípios do direito contratual. O artigo 422 do Código Civil prevê que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé". O princípio da boa-fé objetiva impõe o dever de agir com lealdade. O direito reprova a conduta aética do contraente na formação ou execução do contrato.
Um exemplo é a orientação que se pacificou no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em uma ação de um devedor para retirar seu nome dos cadastros restritivos de crédito, como o Serasa e o SPC, em que se discuta apenas parte do débito, a liminar somente pode ser concedida se o devedor depositar o valor referente à parte tida por incontroversa (Recurso Especial nº 527.618-RS). Os fundamentos dessa orientação são os de que a proteção do devedor pelo Código de Defesa do Consumidor não significa que ele não deva pagar suas dívidas; o fato de parte da dívida ser discutida não é fundamento para que o restante não seja pago; e freqüentemente tais ações são movidas apenas para impedir que o credor exija o cumprimento da obrigação, e não de se discutir vícios do contrato.
Assim, os artigos 49 e 50 da Lei nº 10.931 inserem-se em um contexto mais amplo: não se nega que o devedor tem direito de discutir sua dívida ou cláusulas contratuais; porém, considera-se inadmissível que o ajuizamento de uma ação permita ao devedor deixar de cumprir suas obrigações.
A regra que impõe o dever de pagar o valor incontroverso realiza, a nosso ver, o direito fundamental à moradia, assegurado expressamente pelo artigo 6º da Constituição Federal, e que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição). Toda lei deve ajustar-se aos princípios constitucionais, a fim de que os direitos previstos na Constituição sejam efetivos e que, no caso, se permita o acesso à moradia. Assim, é inconstitucional toda regra que crie obstáculo ao alcance desse direito.
A Lei nº 10.931 diz que o mutuário deve detalhar os valores que vai discutir e continuar a pagar o valor incontroverso
Uma decisão judicial que diminua o valor da prestação mensal devida pelo mutuário, sobrecarregando o saldo devedor e, assim, ampliando o prazo de pagamento da dívida, viola o direito constitucional à moradia. É que, enquanto não paga integralmente a dívida, o mutuário não exercerá, plenamente, o direito de propriedade sobre o imóvel. Essa decisão, a pretexto de favorecer o mutuário, acaba causando prejuízo, já que posterga a realização do direito à moradia.
Pense-se no caso de mutuário que queira pagar apenas os juros sobre a dívida, postergando a amortização do valor principal. É claro que tal decisão interessa ao mutuário que queira pagar uma prestação menor. Mas causa um mal maior, já que posterga o pleno acesso à moradia, pois o valor devido deverá ser pago no futuro, o que poderá fazer do mutuário um eterno devedor, transformando seu direito constitucional à moradia em quimera. Decidiu o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que "a fixação da prestação mensal, que apenas antecipa juros, não realiza o direito à moradia e cria falsa expectativa de cumprimento do contrato" (Apelação nº 584.460).
Depósito prévio em recurso pode cair
O Supremo Tribunal Federal (STF) está há um voto de derrubar a exigência de depósito prévio de 30% para recursos ao Conselho de Contribuintes da Fazenda e para o Conselho de Recursos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Na quinta-feira a discussão foi retomada no plenário do Supremo e ameaça reverter o posicionamento firmado pela casa há quase sete anos, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 1976, quando foi reconhecida a constitucionalidade da exigência. Devido à mudança na composição da corte - foram cinco novos ministros desde 2003 - o ministro Marco Aurélio, vencido no julgamento da Adin em 1999, levou o tema de novo ao plenário.
O caso teve cinco votos contrários à exigência do depósito prévio e um pela manutenção do entendimento antigo, do ministro Sepúlveda Pertence. O julgamento acabou suspenso por pedido de vista do ministro Cezar Peluso. Para o relator, Marco Aurélio, o depósito prévio restringe o direito à ampla defesa dos contribuintes. Já Pertence resgatou a posição de que a Constituição não assegura o direito ao recurso administrativo. Às decisões administrativas caberia o recurso ao Judiciário.
A mudança de entendimento será útil sobretudo para contribuintes que questionam débitos com o INSS, onde o depósito é aceito unicamente em dinheiro. Segundo o procurador da Fazenda Nacional Fabrício da Soller, o questionamento do depósito deixou de ser uma questão no questionamento de tributos da Receita Federal desde a edição da Lei nº 10.522, de 2002, que autorizou a substituição do depósito em dinheiro pelo arrolamento de bens - preferencialmente imóveis. A medida aliviou o peso financeiro dos recursos ao Conselho de Contribuintes. Já na área previdenciária não foram criadas facilidades do mesmo tipo das adotadas na Fazenda, o que gerou uma outra disputa judicial exigindo a aplicação do mesmo princípio adotado na Fazenda aos recursos ao conselho do INSS. A disputa, contudo, não foi definida nos tribunais superiores e na primeira instância o posicionamento sobre o tema é divergente.
Empresas já colhem os primeiros resultados da recuperação judicial
Em 2004, depois de 36 anos produzindo balas e biscoitos, a Indústria de Produtos Alimentícios Cory fechava as portas. Nada menos que 1.350 funcionários que trabalham nas duas unidades da empresa - uma em Ribeirão Preto, em São Paulo, e outra em Arceburgo, em Minas Gerais, perdiam seus empregos. A fabricante de marcas conhecidas como as balas Icekiss, Chita e Lilith, sufocada por uma dívida de R$ 109 milhões, permaneceu por quatro meses com os portões lacrados por determinação judicial. A situação perdurou entre fevereiro e maio daquele ano, quando em junho a Cory reverteu no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP) a falência decretada e voltou ao estado de concordata. Hoje, com 620 funcionários, a empresa retomou as atividades e reestruturou sua dívida, a ser paga em 15 anos. A situação foi possível graças à migração obtida na Justiça que permitiu transformar a concordata em recuperação judicial. Se ainda estivesse na concordata a empresa teria que saldar seus débitos em um prazo de dois e não teria como elaborar um plano de recuperação de longo prazo.
A Cory, que no ano passado faturou R$ 80 milhões, é um exemplo de que, apesar de toda a burocracia relatada por especialistas, do custo para se montar um plano de recuperação judicial e da dificuldade de negociação com a diversidade de credores, a nova Lei de Falências - em vigor desde junho - tem sido uma alternativa viável para muitas empresas. "A aprovação do plano de recuperação trouxe um alívio para todo mundo", afirma Walter Marquart, proprietário da Dental Gaúcho, empresa fundada em 1944 e que teve um plano de recuperação aprovado pelos credores em janeiro deste ano. A distribuidora de produtos odontológicos, com sede em Barueri, em São Paulo, negociou uma dívida de R$ 25 milhões com as três classes de credores a ser paga em até dez anos. A empresa também adotará um novo modelo de negócio, a partir do uso de franquias, a ser concluído em 12 meses. Segundo Marquart, manter o funcionamento da empresa antes da aprovação do plano foi um dos grandes desafios. "Até explicarmos o que planejamos e contornar a dificuldade de abastecimento foi bem complicado", afirma.
Marcelo Tommasi, sócio e coordenador da área de finanças corporativas da empresa que desenvolveu o plano da Dental Gaúcho, a Terco Grant Thornton, explica que o plano - elaborado em aproximadamente 45 dias - contou com a participação de dez profissionais de diversas áreas, como advogados e contadores. Além disso, foram realizadas duas reuniões com os principais credores antes da proposta ser apresentada ao Poder Judiciário. Em todo esse processo, diz, a participação de um negociador contratado foi essencial. "A comunicação e a transparência, julgo que são as questões mais importantes em todo o processo", diz Tommasi. O plano foi aprovado na primeira assembléia com mais de 90% de adesão das classes (trabalhadores, fornecedores e bancos). E, segundo ele, que não detalha valores, teve um custo superior a R$ 100 mil, fora os honorários dos profissionais. "Agora é a retomada dos negócios, que é lenta e gradual, mas não há mais a pressão dos credores", afirma Marquart.
Burocracia e alto custo ainda pesam na escolha
A burocracia para a elaboração de um plano de recuperação judicial, que envolve a apresentação de uma série de documentos e o cumprimento de exigências, assim como o alto custo, são barreiras apontadas por especialistas para a ausência de uma maior adoção da modalidade pelas empresas. "O pedido de recuperação exige um número extenso de documentos, é burocrático conseguir todos esses papéis e o prazo para coletá-los é curto", afirma Fábio Bartolozzi Astrauskas, da Siegen.
Ele cita o caso de um cliente que entrou com o pedido de recuperação e somente com a publicação do edital de listagem dos credores, que totalizava três mil nomes, gastou R$ 80 mil. "Imagine se uma pequena rede de supermercado teria como publicar um edital desses?" questiona. Por isso, Astrauskas afirma que as empresas podem buscar alternativas antes de recorrer ao Judiciário, como a conversa com os credores ou um planejamento interno e mesmo desenvolver medidas preventivas antes que o problema se instale.
O advogado Nelson Marcondes Machado também afirma que o prazo de 60 dias concedido pela lei para criar o plano é curto e por isso, diz, a conversa anterior com os credores é necessária. "Se o plano não for aprovado e não houver um plano alternativo dos credores, o juiz decretará a falência", diz.
O crédito imobiliário e o direito à moradia
Os artigos 49 e 50 da Lei nº 10.931, de 2004, prevêem, como condição para a concessão e manutenção de liminares em ações relativas à obrigação advinda de empréstimo, financiamento ou alienação imobiliários, que o mutuário deve discriminar os valores que pretende discutir e continuar a pagar o valor incontroverso. Essas regras estão de acordo com os princípios do direito contratual. O artigo 422 do Código Civil prevê que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé". O princípio da boa-fé objetiva impõe o dever de agir com lealdade. O direito reprova a conduta aética do contraente na formação ou execução do contrato.
Um exemplo é a orientação que se pacificou no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em uma ação de um devedor para retirar seu nome dos cadastros restritivos de crédito, como o Serasa e o SPC, em que se discuta apenas parte do débito, a liminar somente pode ser concedida se o devedor depositar o valor referente à parte tida por incontroversa (Recurso Especial nº 527.618-RS). Os fundamentos dessa orientação são os de que a proteção do devedor pelo Código de Defesa do Consumidor não significa que ele não deva pagar suas dívidas; o fato de parte da dívida ser discutida não é fundamento para que o restante não seja pago; e freqüentemente tais ações são movidas apenas para impedir que o credor exija o cumprimento da obrigação, e não de se discutir vícios do contrato.
Assim, os artigos 49 e 50 da Lei nº 10.931 inserem-se em um contexto mais amplo: não se nega que o devedor tem direito de discutir sua dívida ou cláusulas contratuais; porém, considera-se inadmissível que o ajuizamento de uma ação permita ao devedor deixar de cumprir suas obrigações.
A regra que impõe o dever de pagar o valor incontroverso realiza, a nosso ver, o direito fundamental à moradia, assegurado expressamente pelo artigo 6º da Constituição Federal, e que decorre do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III da Constituição). Toda lei deve ajustar-se aos princípios constitucionais, a fim de que os direitos previstos na Constituição sejam efetivos e que, no caso, se permita o acesso à moradia. Assim, é inconstitucional toda regra que crie obstáculo ao alcance desse direito.
A Lei nº 10.931 diz que o mutuário deve detalhar os valores que vai discutir e continuar a pagar o valor incontroverso
Uma decisão judicial que diminua o valor da prestação mensal devida pelo mutuário, sobrecarregando o saldo devedor e, assim, ampliando o prazo de pagamento da dívida, viola o direito constitucional à moradia. É que, enquanto não paga integralmente a dívida, o mutuário não exercerá, plenamente, o direito de propriedade sobre o imóvel. Essa decisão, a pretexto de favorecer o mutuário, acaba causando prejuízo, já que posterga a realização do direito à moradia.
Pense-se no caso de mutuário que queira pagar apenas os juros sobre a dívida, postergando a amortização do valor principal. É claro que tal decisão interessa ao mutuário que queira pagar uma prestação menor. Mas causa um mal maior, já que posterga o pleno acesso à moradia, pois o valor devido deverá ser pago no futuro, o que poderá fazer do mutuário um eterno devedor, transformando seu direito constitucional à moradia em quimera. Decidiu o Tribunal Regional Federal (TRF) da 4ª Região que "a fixação da prestação mensal, que apenas antecipa juros, não realiza o direito à moradia e cria falsa expectativa de cumprimento do contrato" (Apelação nº 584.460).
postado por MONTEIRO e GUIMARÃES ASSOCIADOS | segunda-feira, abril 24, 2006
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