::Clipping Jurídico M&B-A:: 26/12/2.006

26/12/2006

Bancos sofrem novo tipo de ação

Os chamados correspondentes bancários - empresas terceirizadas que vendem crédito pessoal e produtos bancários e recebem pagamentos de contas, como lotéricas, agências dos Correios e supermercados - foram vistos como uma grande solução para os bancos reduzirem suas folhas de pagamento e aumentarem suas áreas de cobertura. Mas agora estão virando uma dor de cabeça para as instituições financeiras. Os processos dos funcionários dessas empresas na Justiça trabalhista começam a formar volume, com direito a ações individuais e ações civis públicas do Ministério Público do Trabalho (MPT) contra as empresas que atuam como correspondentes bancários e os bancos que as utilizam.
Em comum, as ações pedem equiparação salarial à carreira dos bancários, que têm carga horária de seis horas, adicional de segurança e vários outros benefícios garantidos por acordos coletivos da categoria, reconhecida como uma das mais fortes em termos sindicais. A maior parte dos processos ainda tramita em primeira instância, portanto longe de ter uma jurisprudência definida. No entanto, a Justiça trabalhista vem reconhecendo a equiparação salarial em boa parte dos casos, fazendo os departamentos jurídicos dos bancos tremerem com a enxurrada de ações que começa a tomar forma.
Quem paga a conta da diferença pode ser tanto os correspondentes bancários quanto os bancos que os contratam. E a fatura tem boas chances de ser alta: segundo dados do Banco Central, o número de correspondentes bancários no país até maio de 2006 era de 76.454. A Federação Brasileira de Bancos (Febraban) estima que este número encerre 2006 próximo dos 90 mil. O dado é significativo se for levado em conta que o número de agências bancárias de fato é menor do que um quinto disso: tem girado em torno de 17 mil nos últimos cinco anos, com 402.977 funcionários até 2005.
A atividade dos correspondentes bancários foi criada oficialmente em 1973 pela Circular nº 220 do Banco Central. As diversas alterações no sistema - como as feitas pela Resolução nº 2.707, de 2000, que ampliou o leque de serviços que poderiam ser prestados pelas empresas correspondentes, incluindo abertura de conta, aplicações, pedidos de empréstimo e análise de crédito - foram consolidadas na Resolução nº 3.110, de 2003. A Resolução nº 3.156, do mesmo ano, autorizou a contratação de correspondentes por qualquer instituição autorizada a funcionar pelo Bacen, incluídas aí as financeiras.
Foi essa ampliação que incentivou os bancos à atividade, e é justamente por isso que o número de ações tem crescido. Como os casos são novos, os precedentes utilizados pelos advogados de ambos os lados referem-se a outros tipos de terceirização utilizadas pelos bancos - de serviços de telemarketing e de processamento de dados, por exemplo. Nesses casos, as decisões raramente são favoráveis aos bancos. As empresas de processamento de dados constituídas pelas instituições financeiras já foram objeto da Súmula nº 239, do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que considera seus empregados como bancários.
A advogada Mihoko Kimura, sócia do Tozzini, Freire Advogados, que atua para grandes bancos, defende que, no caso dos correspondentes, não há a finalidade exclusiva dessas empresas de prestar serviços para os bancos. Mas as terceirizações, de modo geral, são vistas como irregulares se utilizadas para a atividade-fim da empresa contratante, de acordo com a Súmula nº 331. Já a Súmula nº 55 do TST equipara as financeiras aos bancos para efeitos do artigo 224 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), justamente o que regula a atividade dos bancários. No TST há apenas decisões de turmas em casos individuais de administradoras de cartões, favoráveis ao vínculo com o banco quando há desvirtuamento da atividade, como na liberação de empréstimos e na venda de títulos de capitalização.
O desafio dos bancos é definir o que caracteriza um funcionário de banco e provar que a venda de crédito e o pagamento de contas não é atividade típica de bancários. O argumento é o de que o pagamento de contas e a captação de clientes para empréstimos e cartões de crédito são atividades apenas acessórias, como defende o advogado Rodrigo Takano, do escritório Machado, Meyer Advogados, que também assessora bancos.
Mesmo o local de trabalho não "transforma o trabalhador em bancário", ou seja, não deve haver vínculo mesmo no caso dos funcionários das financeiras dos bancos que trabalham dentro de agências, na opinião de Célia Mara Peres Pastore, advogada do Mattos Filho Advogados. "Quem vende uma operação de crédito não movimenta valores, só apresenta os produtos, pode até analisar a ficha, mas quem autoriza é o banco. A atividade primordial da instituição é captar recursos e alocar em linhas de crédito", diz Célia. A advogada representou o Santander e o ABN Amro Real, incluindo a herança do Sudameris, em 38 autos de infração de Delegacias Regionais de Trabalho (DRTs) de todo o país envolvendo mais de mil funcionários e em diversas ações do Ministério Público do Trabalho.
Outra diferença do trabalho dos funcionários de financeiras e dos correspondentes em relação aos bancários apontada pela advogada é que os primeiros não têm acesso a dados de conta dos clientes ou senha para acesso ao sistema do banco. Já o argumento dos advogados dos trabalhadores e dos juízes que aceitam a equiparação se baseia nos princípios da razoabilidade e da dignidade, entendendo que a CLT é inferior à Constituição Federal, que prevê estes princípios. Além disso, eles entendem que as resoluções do Banco Central só servem para regular atividades bancárias, e se as resoluções que autorizam os correspondentes estão sob a autoridade do Bacen, a equiparação é automática.
A polêmica da equiparação dos correspondentes não fica apenas na área trabalhista. Uma ação civil pública do Ministério Público do Trabalho de Rondônia resultou na exigência para que lotéricas obedeçam à mesma lei de exigência de segurança dos bancos, por movimentarem valores e desempenharem operações semelhantes.

O crime organizado e as varas especializadas

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou, em 30 de maio de 2006, a Recomendação nº 3, dirigida ao Conselho da Justiça Federal (CJF) e aos Tribunais Regionais Federais (TRFs), por meio da qual recomendou a especialização de varas federais "para processar e julgar delitos praticados por organizações criminosas". O Conselho da Justiça Federal fez publicar a Resolução nº 517, de 30 de junho de 2006, mediante a qual possibilitou aos TRFs a especialização de varas federais criminais para processar e julgar "os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional ou não das infrações".
Em atenção a elas, o TRF da 4ª Região emitiu a Resolução nº 42, de 19 de julho de 2006, fazendo incluir na competência das já existentes varas federais criminais especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro, "os crimes praticados por organizações criminosas, independentemente do caráter transnacional das infrações".
A implementação dessa especialização no âmbito da 4ª região federal tirou do interior a competência para processar e julgar todos os casos envolvendo "organizações criminosas" e passou-a para as capitais, com isso criando diversas ordens de problemas.
Sob o prisma da sua própria eficácia, ao "artificializar" o juízo natural, a resolução afastou-o do local em que efetivamente praticado o fato, onde, em regra, residem as vítimas e as testemunhas, as quais, sabemos bem, não se obrigam a um semelhante deslocamento se chamadas a prestarem depoimento. Na prática, isso significa que a produção das provas nesses processos será feita mediante cartas precatórias, cumpridas por um juiz com conhecimento superficial do fato e de suas circunstâncias, empobrecendo, assim, a prova.
Mas o grande e mais grave problema está relacionado ao critério escolhido para a especialização das varas: os crimes praticados por organização criminosa. O instrumento normativo a que fazem referência tanto a recomendação do CNJ como as respectivas resoluções do CJF e do TRF da 4ª Região é a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional, de 15 de novembro de 2000 (Convenção de Palermo), aprovada pelo Decreto Legislativo nº 231, de 29 de maio de 2003, e promulgada pelo Decreto nº 5.015, de 12 de março de 2004, segundo a qual grupo criminoso organizado é aquele "grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material".
Parece evidente que o conceito, isoladamente considerado, não elucida, com a desejável precisão, seu próprio objeto; não se basta em si. Tanto é assim que a própria convenção, ao longo de seu texto, procura explicitar elementos do conceito, mas o faz, desafortunadamente, utilizando-se da técnica da conceituação negativa, o que faz gerar maiores perplexidades. É o que acontece com a tentativa de explicitar o elemento organização: segundo a convenção, estaremos diante de um "grupo criminoso estruturado" mesmo quando este grupo "não disponha de uma estrutura elaborada".
O mesmo problema que já fora detectado no âmbito da Lei nº 9.034, de 1995 (meios de prova e investigação nos crimes praticados por organizações criminosas), e da Lei nº 9.613, de 1998 (crime antecedente da lavagem de dinheiro) agora se estende, com todo o vigor, ao campo processual.
A equiparação entre organização criminosa e quadrilha levará à paralisação das varas de lavagem de dinheiro
Essa imprecisão pode conduzir - e já está conduzindo - a uma indevida equiparação entre organização criminosa e o delito de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288 do Código Penal, ou de associação para o tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343, de 2006, e se traduz em graves problemas jurídicos com inequívoca repercussão prática.
Aqueles que atuam na linha de frente, sejam do Ministério Público, sejam juízes ou advogados, sabem ao que nos referimos: uma longa e custosa discussão acerca da competência dessas varas especializadas baseada na existência, ou não, no caso concreto, de uma organização criminosa. Uma discussão de tal porte, havendo de ser realizada em exíguo prazo, à vista de investigados presos e dezenas de volumes de investigação, não é propriamente uma tarefa digestiva. Pense-se, ainda, na liberação dos membros de associação ou da organização fundada exclusivamente no excesso de prazo da prisão em virtude da discussão acerca do conceito e da competência.
Sabe-se que nem sempre existe um acompanhamento da investigação por parte das autoridades ministerial e judicial que, ao final, haverão de atuar no caso. Pois bem, neste curto período de vigência da Resolução nº 42 do TRF da 4ª Região, já ocorreu situação na qual o processo teve sua competência deslocada do interior para a capital quando já concluído o inquérito com suspeitos presos, porque o Ministério Público e o juiz concluíram pela existência, no caso, de uma organização criminosa. Esse entendimento não foi compartilhado pelo Ministério Público e pelo juízo especializados, gerando uma nova declinação de competência seguida de um conflito negativo de competência, discussão que, neste ou em outros casos, certamente desaguará no Superior Tribunal de Justiça (STJ) e, depois, no Supremo Tribunal Federal (STF).
A equiparação entre organização criminosa e crime de quadrilha ou bando, nos dias correntes largamente utilizada nos crimes praticados no contexto empresarial, levará ao entupimento e à paralisação das varas federais especializadas para processar e julgar os crimes contra o sistema financeiro nacional e de lavagem de dinheiro. Sim, porque agora, a prevalecer essa equiparação conceitual, qualquer crime tributário, contra o meio ambiente, contra as relações de consumo ou contra o consumidor, desde que praticado por quadrilha ou bando, será imediatamente remetido a tais varas. Isto devido à banalização do conceito de organização criminosa, hoje comumente realizada sempre que sejam quatro ou mais os acusados - circunstância corriqueira nos crimes praticados no contexto empresarial - e o sejam pela prática de mais de um crime.
Para que não se dissipe em mera retórica institucional, o combate efetivo à criminalidade organizada exige, antes da realização de experimentos investidos de acentuado caráter simbólico ("efeito Marcola"), a adoção de medidas comprovadamente eficazes.
Luciano Feldens e Heloisa Estellita são, respectivamente, doutor em direito constitucional pela Universidad de Valladolid e procurador da República no Rio Grande do Sul; e doutora em direito penal pela Universidade de São Paulo (USP) e advogada em São Paulo

PL amplia ação civil pública a parlamentares

O Projeto de Lei nº 131, de 2003, aprovado no Senado Federal na semana passada, nem terminou sua tramitação ainda e já corre o risco de nunca sair do papel. A proposta altera a Lei nº 7.347, de 1985, que disciplina a ação civil pública, e amplia largamente o rol de instituições habilitadas a utilizá-la. O projeto, de autoria do senador Sérgio Cabral (PMDB-RJ), volta agora para a Câmara dos Deputados para nova análise, mas se for aprovado, a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (Conamp) promete contestá-lo com uma ação direta de inconstitucionalidade (Adin) no Supremo Tribunal Federal (STF) no dia seguinte a uma possível sanção da lei.
Hoje, a Lei nº 7.347 estabelece que podem entrar com ações civis públicas na Justiça os Ministérios Públicos, a União, os Estados, os municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações constituídas há pelo menos um ano e que inclua entre suas finalidades a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico e histórico. O projeto estende esse rol de instituições a parlamentares - entre senadores, deputados federais e estaduais e vereadores -, governadores, prefeitos, defensorias públicas e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e suas seccionais.
O projeto, no entanto, vai na contramão das iniciativas de reforma do Judiciário, que vêm restringindo a possibilidade de recursos para dar fim à morosidade da Justiça. Ao ampliar o rol de instituições com legitimidade para propor ações civis públicas a proposta vulgariza o instrumento, na opinião do presidente da Conamp, José Carlos Cosenzo. "A ação civil pública é precedida de um inquérito do Ministério Público, mas se qualquer um puder propô-la, torna-se uma ação temerária", afirma. Cosenzo teme pelo uso político do instrumento, que não prevê cobrança de custas e tem um rito especial, mais rápido do que outros processos. Cosenzo afirma que o projeto tem vícios de constitucionalidade e que, caso seja aprovado na Câmara e sancionado, será contestado no Supremo pela Conamp.

Supremo deve esclarecer divergência da reforma

O Supremo Tribunal Federal (STF) está em meio a uma nova divergência derivada da Emenda Constitucional nº 45, que estabeleceu a reforma do Judiciário em dezembro de 2004. Procuradores do trabalho e juízes trabalhistas estão preocupados com a extensão da competência da Justiça comum para o julgamento de casos de funcionários públicos em que a competência é tradicionalmente trabalhista.
O presidente da Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT), Sebastião Caixeta, identificou decisões de pelo menos seis ministros suspendendo processos de funcionários contratados irregularmente, sem concurso, demanda que seria até então própria da Justiça do Trabalho. Segundo Caixeta, as decisões aplicam o entendimento firmado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) nº 3.395, ajuizada pela Associação dos Juízes Federais do Brasil (Ajufe) contra a recém-promulgada Emenda Constitucional nº 45. A decisão liminar, proferida pelo ministro Nelson Jobim em janeiro de 2005, evita a interpretação segundo a qual a emenda transferia para a Justiça do Trabalho as ações de servidores estatutários. Durante a tramitação da emenda, a Câmara dos Deputados vetou o trecho que explicitava a competência da Justiça comum nesses casos.
O problema, segundo Caixeta, é nos casos de contratação irregular sem concurso, não se trata de um processo de um servidor público, mas de uma demanda trabalhista comum contra o poder público. Ele diz que alguns ministros acolheram o argumento apresentado pelos municípios de que, por acionar o poder público, a ação não é de competência de Justiça do Trabalho. A ANPT está entrando como parte interessada nas ações para tentar reverter o resultado.
De acordo com o procurador, uma situação comum em administrações municipais é a contratação de um grande número de servidores temporários logo após a posse de novos prefeitos. Mas os contratos acabam se estendendo por toda a administração e, encerrado o mandato, os funcionários são dispensados, sobrando as pendências trabalhistas. Mas como se tratam de contratações irregulares sem concurso, e não de funcionários comissionados ou estatutários regulares, a demanda não poderia ir para a Justiça comum.
Com a alegação de conflito de competência, as administrações municipais conseguem adiar por mais alguns anos o desfecho dos processos. Algumas ações, diz Caixeta, foram suspensas com o precatório já emitido. Ele diz que no Supremo, até agora houve apenas decisões monocráticas e ainda não há qualquer previsão de o caso ser julgado no plenário.