::Clipping Jurídico M&B-A:: 28/12/2.006

28/12/2006
Exportadoras reivindicam novo ajuste em preço de transferência
A desvalorização do dólar frente ao real neste ano ficou em cerca de 8%, segundo dados do Valor Data, mas mesmo assim as empresas exportadoras ainda sentem os reflexos da valorização do real no cálculo do imposto de renda a título de preço de transferência. Um estudo feito pela Deloitte mostra que as empresas que fecharam contratos em 2003 precisariam de uma valorização de 64,95% do dólar para equilibrar as contas. Por isso, na opinião do sócio da consultoria tributária da Deloitte, Fernando Matos, a Receita Federal deveria emitir uma nova instrução permitindo o aumento de receitas pelas empresas para o pagamento justo do preço de transferência.
No ano passado, o fisco aliviou a carga dos exportadores na hora do cálculo autorizando um ajuste de 35% das receitas destas empresas, em reais, para compensar as fortes perdas cambiais ao longo do governo Lula. A medida foi necessária porque as empresas sujeitas ao preço de transferência, aquelas que importam ou exportam de empresas coligadas, registraram em seus balanços um faturamento aquém da base de comparação de outros anos. Isso porque os preços em dólar dos produtos exportados continuaram os mesmos, enquanto o faturamento em reais caiu e esta comparação é a usada para fazer o cálculo do imposto.
O preço de transferência foi criado em 1996 para evitar que as multinacionais transfiram parte dos resultados tributáveis no país para o exterior por meio da manipulação de preços de importação e exportação ou de taxas de juros. Basicamente, uma empresa paga mais tributos quanto menor for seu lucro ou receita quando comparado, por exemplo, ao preço praticado em outras exportações. Ou até mesmo a uma média de receita em reais e preço praticado no mercado interno.
As regras foram criadas para evitar que ao exportar para uma coligada a empresa simule um lucro menor e, portanto, pague menos imposto. Mas a forte desvalorização do real ao longo dos últimos anos causou um efeito perverso nesses cálculos, pois deu a impressão de que as empresas estavam vendendo mais barato para suas coligadas. Se vendem mais barato, precisam pagar mais imposto no preço de transferência.
De acordo com o estudo da Deloitte, de janeiro de 2003 até outubro deste ano, a desvalorização do dólar foi de 39,38% o que significa que a moeda norte-americana precisaria agora valorizar-se 64,95% para atingir a mesma taxa de janeiro de 2003. Fernando Matos explica que como as empresas fazem contratos de longo prazo, ao fechar exportações ainda precisam de um novo alívio neste ano para ajustar o preço de transferência.
O advogado Rafael Malheiro, do escritório Souza, Cescon Advogados, diz que, em tese, pelo fato de o dólar não ter tido uma grande oscilação neste ano, o fisco não precisaria fazer o ajuste para estes cálculos. No ano de 2005, o dólar perdeu 11,7% de seu valor mas o ajuste de 35% estipulado já era o equivalente a desvalorização do dólar frente ao real durante o governo Lula até o fim do ano passado, quando saiu a medida. Ela foi publicada no Diário Oficial do dia 30 de dezembro por meio de uma portaria do Ministério da Fazenda e uma instrução normativa da Receita. Neste ano, existe ainda a possibilidade de que o fisco permita o mesmo procedimento, mas procurada pelo Valor a Receita Federal não quis se manifestar.
No ano passado, o ajuste de 35% pôde ser feito em três casos: no cálculo do custo de aquisição mais o lucro, método conhecido por CAP; pelo preço médio praticado no mercado interno; e também nos casos das empresas que usam a dispensa de comprovação. Estas últimas com o ajuste conseguiram manter a lucratividade média constante nos últimos três anos de pelo menos 5% , que dá direito à isenção.

Lei altera valor para saque de depósitos

Foi publicada ontem a Lei nº 11.429, que eleva de 50% para 70% o volume dos depósitos judiciais em disputas tributárias que podem ser sacados pelos governos estaduais. A norma segue fórmula semelhante a de uma lei aprovada em 2003 para os municípios, partindo do princípio de que os depósitos tratam de disputas pacificadas e o dinheiro fica parado em contas judiciais sub-remuneradas. Pela nova lei, esses recursos serão destinados ao pagamento de dívidas do Estado e precatórios vencidos.
Advogados tributarias são, contudo, críticos da medida, por entenderem que se pode comprometer a liquidez dos depósitos. O advogado Marcelo Cavassani passou por uma dificuldade semelhante com o município de Itajaí, Santa Catarina. A prefeitura cobrava uma alta quantia de um banco paulista, por supostos débitos de Imposto sobre Serviço (ISS), e sacou os recursos depositados para utilizar em suas despesas correntes. A decisão favorável à prefeitura foi revertida mais tarde e, passados quase dois anos, o banco ainda não conseguiu reaver os depósitos, pois o município não teria capacidade financeira para pagá-lo.
Cavassani considera o dispositivo arriscado no caso de pequenos municípios, ainda que tenda a não trazer problemas em Estados e cidades com grande capacidade financeira. Ele também observa que a lei estipula que uma parte dos recursos retirados da conta judicial devem ser preservados como uma espécie de provisão para eventuais saques de contribuintes, algo que pode não ser observado em administrações com menor estrutura. "Em alguns municípios, o orçamento pode não comportar saques de disputas com valores mais altos", diz.
Por outro lado, a lei era aguardada por advogados de credores de precatórios, pois espera-se que ocorra um aumento dos pagamentos dos débitos em relação à Lei nº 10.482, de 2002, que autorizava o uso de 50% para o pagamento dos débitos. Pela lei publicada ontem, os recursos podem ser utilizados exclusivamente para pagar precatórios e dívidas do Estado.

Ministério Público do RS cria hipoteca ambiental

O Ministério Público (MP) do Estado do Rio Grande do Sul começou a fechar termos de ajustamento de conduta (TACs) com empresas de mineração, pelos quais elas oferecem "hipotecas ambientais" como garantia de possíveis prejuízos ambientais de suas atividades. O mecanismo começou a ser utilizado pela promotoria do município de Osório. Desde setembro, o MP fez acordos com quatro pequenas mineradoras, embora o mecanismo não esteja previsto em lei federal ou estadual. Se as obrigações ambientais não forem cumpridas, a hipoteca é executada e passa para o credor - no caso o município.
A hipoteca foi a saída encontrada pelo Ministério Público para garantir o ressarcimento de danos depois que as mineradoras deixarem de atuar nas áreas. Pelo Plano de Gerenciamento Costeiro do Litoral Sul, aprovado em 2002, a atividade de mineração ficou proibida em algumas áreas - dentre as quais está o município de Osório, no litoral do Rio Grande do Sul. O promotor responsável pelos acordos, Júlio Alfredo de Almeida, explica que o prazo para as mineradoras encerrarem as atividades na região foi fixado em cinco anos. Atualmente, a única legislação próxima do assunto trata do seguro ambiental, recente mas ainda não regulamentada.
"O grande problema do seguro é que, nos Estados Unidos, por exemplo, onde foi implantado, não funcionou para os enormes efeitos de uma tragédia ambiental", diz o promotor.
Almeida avalia que devem sair outros acordos em breve nos mesmos parâmetros, dependendo dos resultados dos inquéritos civis. Até o momento, os TACs foram fechados com as mineradoras Transareia, Jazida Gomes, Jazida Formiga e Jazida Galimberti. Os valores dos bens dados em garantia não podem ser inferiores a R$ 100 mil. No caso do primeiro termo, foi oferecido em garantia uma casa para abrigar crianças vítimas de maus-tratos, a Casa da Criança de Osório.
O advogado Fernando Tabet, do escritório Mattos Filho Advogados, acha cedo para prever novos casos de hipotecas ambientais estabelecidas por termos de ajustamento de conduta do Ministério Público como tendência. "Ceder a garantia hipotecária é um ônus grande para a empresa, até porque não há como dimensionar a extensão do passivo ambiental. O bem hipotecado tem valor, mas o dano dificilmente pode ser dimensionado antes de acontecer", afirma Tabet.
Ele lembra que o seguro confere reduções ao prêmio pago anualmente de acordo com as medidas tomadas pela empresa para reduzir os riscos. Tabet critica ainda o uso do abrigo como forma de reparação ambiental.
O promotor compara a indenização ao pagamento de cestas básicas nos juizados especiais criminais. "Toda atividade degradadora implica em recuperação ou indenização. Como a questão ambiental estava resolvida (recuperada), transforma-se a indenização em indenização social", diz. "Nada mais degradador do que vítimas de maus-tratos sem ter onde parar", afirma.

O levantamento da fiança bancária na execução fiscal

Os contribuintes estão tendo suas garantias, particularmente as fianças bancárias e os depósitos judiciais para garantir as execuções, levantadas antes de esgotarem a sua chance de defesa propiciada pela Lei de Execuções Fiscais (LEF). Em face da Súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que diz ser definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos, alguns magistrados estão determinando o levantamento pelo Fisco da garantia enquanto pende apelação sem efeito suspensivo dos embargos à execução fiscal julgados improcedentes. Entende essa corrente jurisprudencial que os bens dados em garantia podem ser leiloados, o dinheiro levantado ou a carta de fiança liquidada pelo Fisco antes da plena apreciação da defesa, vale dizer, antes da apreciação do recurso contra a decisão nos embargos.
Por esta corrente, o dinheiro empregado no depósito ou na carta de fiança será carreado aos cofres do Fisco antes do fim do processo, o que pode causar diversos transtornos para a empresa, uma vez que, se o recurso do contribuinte contra a decisão de primeira instância for provido, a devolução destas garantias se sujeitará à obrigatória propositura de ação específica, cujo pagamento ficará atrelado à emissão de precatório. Basicamente há um autêntico "solve et repete" (pague para depois discutir), prática medieval abominada pelo direito moderno.
O raciocínio da jurisprudência se baseia na distinção que o artigo 587 do Código de Processo Civil (CPC) faz entre execução definitiva e provisória. Por esta norma, a execução fundada em título executivo extrajudicial ou em sentença transitada em julgado é considerada definitiva, em oposição à outra espécie de processos executivos denominados provisórios. Nesta última, veda-se o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importe em alienação de propriedade ou, sem caução idônea, o levantamento de dinheiro (CPC, art. 475-O, III). Fundada em título executivo extrajudicial (Certidão de Dívida Ativa - CDA), a execução fiscal é execução definitiva. Logo, não haveria sob essa óptica nenhum embaraço ao levantamento das garantias após a decisão de primeira instância, vale dizer, nenhum embaraço ao entendimento da corrente jurisprudencial de que se trata.
Esse entendimento baseado no Código de Processo Civil é transplantado ao executivo fiscal com fundamento em permissivo legal da própria Lei de Execuções Fiscais (artigo 1º), que ordena a aplicação subsidiária das normas processuais do CPC às execuções fiscais. O problema desse entendimento é que ignora outras importantes regras jurídicas da própria Lei de Execuções Fiscais que conflitam com o CPC, particularmente a insculpida em seu artigo 32, § 2º.
Esse dispositivo preceitua que os depósitos em dinheiro garantidores da execução fiscal serão devolvidos ao contribuinte ou entregue ao Fisco somente após o trânsito em julgado, ou seja, após decisão definitiva nos embargos à execução interpostos pelo contribuinte. Em face desse específico dispositivo legal é irrelevante a distinção feita pelo CPC entre execução definitiva ou provisória. De uma ou de outra maneira - por expressa determinação legal - é necessário esperar o trânsito em julgado dos embargos. É pacífico na ciência do direito que regras de caráter especial, como as da Lei de Execução Fiscal (LEF), prevalecem sobre as de caráter geral, como são as do CPC.
Aplica-se a LEF, com a espera do trânsito em julgado, ou o CPC, com a execução definitiva e liquidação imediata?
Questão mais complexa reside quando a garantia consiste em carta de fiança bancária. Como nesse caso não há dispositivo expresso na LEF, surge a questão: aplica-se a LEF, com a conseqüente espera do trânsito em julgado para a liquidação da carta, ou o CPC, com a execução definitiva autorizando a liquidação imediata?
Para responder a tal indagação, faz-se necessário discorrer sobre a fiança bancária. Ela consiste em documento fornecido por instituição financeira em que essa garante o débito constante em certo processo judicial por prazo indeterminado. Em termos práticos, não existe diferença para o credor entre o depósito em dinheiro e a carta de fiança, porque depois do alvará judicial, ambos se convertem em renda aos cofres do Estado. A diferença é mais semântica do que de conteúdo. No depósito, o dinheiro fica em conta do juízo; na carta de fiança o dinheiro fica na instituição financeira. Corrobora tal entendimento o fato do artigo 15, inciso I, da LEF, autorizar em qualquer fase do processo a substituição da penhora por depósito em dinheiro ou fiança bancária.
Por tal similitude, a aplicação analógica do artigo 32, § 2º é medida interpretativa que se impõe e que nenhum prejuízo causa ao Fisco, embora cause ao contribuinte que almeja garantir a execução por meio da carta de fiança. O objetivo da norma em questão é aplicável à garantia mediante carta de fiança por visar o mesmo objetivo do depósito em dinheiro, ou seja, a garantia líquida do crédito tributário cobrado na execução fiscal.
Um complicador surgiu com a nova reforma do CPC (Lei nº 11.882, de 2006): os embargos à execução não terão mais efeito suspensivo (art. 739-A), dependendo de ordem judicial para tê-lo bem como a presença dos seguintes requisitos: aparência de sucesso no processo, risco de dano irreparável e garantia da execução (§ 1º). Essa alteração, entretanto, não tem o condão de influenciar na matéria, uma vez que a lei especial e anterior (LEF, art. 32, § 2º) prevalece sobre a posterior e geral (CPC, art. 739-A), conforme nossa doutrina (Eduardo Fortunato Bim, "A subsistência do ISS fixo para as sociedades uniprofissionais em face da Lei Complementar 116/03: a plena vigência do § 3º do artigo 9º do DL 406/68", O ISS e a Lei Complementar nº 116, coordenador Valdir de Oliveira Rocha, Dialética, 2003) e jurisprudência (STF, HC 88.702/SP, STJ, Resp 713.752/PB). No habeas corpus 88.702/SP (STF) foi decidido: mesmo que se tenha por configurada, na espécie, hipótese mais complexa (motivada pela existência de antinomia entre os critérios cronológico e de especialidade), reveladora, por tal razão, de uma clássica antinomia de segundo grau - decorrente, no caso, da incompatibilidade entre norma anterior especial (Lei nº 8.906/94, art. 7º, V) e norma posterior geral (Lei nº 10.258/2001) -, ainda assim prevalecerá, por efeito da hierarquização do critério da especialidade (JUAREZ FREITAS, 'A Interpretação Sistemática do Direito', p. 94/98, item n. 3.4, e p. 106/107, item n. 4.2, 3ª ed., 2002, Malheiros), a norma fundada no Estatuto da Advocacia (lex posterior generalis non derogat priori speciali)".
A jurisprudência que ignora esses preceitos da lei especial - a LEF -- ainda não enfrentou diretamente a questão sobre esse ponto de vista, devendo, a nosso ver, rever seu posicionamento na matéria para somente autorizar o levantamento do dinheiro ou a liquidação da carta de fiança após o trânsito em julgado dos embargos à execução fiscal, não antes, quando do recebimento do recurso de apelação dos embargos sem efeito suspensivo.
Eduardo Fortunato Bim é advogado de multinacional em São Paulo