::Clipping Jurídico M&B-A:: 02/01/2.007

02/01/2007
A responsabilidade das concessionárias

Em 2004 a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) editou a Resolução nº 61, onde - não é surpresa - a burocracia estatal busca ultrapassar o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e o Código Civil ao ditar e especificar no seu artigo 5º, que "descargas atmosféricas e sobretensões oriundas da energização de circuitos" não eximem a concessionária de responsabilidade. O absurdo é patente e os tribunais devem refletir uma recusa severa e categórica a essa canhestra e injurídica regra da Aneel.
De uma penada só, a burocracia de plantão desprezou as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor e declarou que eventos de tamanho fortuito de tanta força da natureza, mesmo evidenciados, não retiram a responsabilidade do concessionário de serviço público. Desta forma, atribuiu-se inadequadamente ao concessionário e/ou permissionário à responsabilidade objetiva, ou seja, responder pelos danos independentemente de culpa.
Prevista no parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a responsabilidade objetiva do Estado está inserida no capítulo que trata exclusivamente da administração pública. Ao dizer "às pessoas jurídicas de direito público e às de direito privado prestadoras de serviços públicos", este dispositivo se direciona à administração pública e as empresas dela integrantes (sociedades de economia mista e empresas públicas). Em outras palavras, a atribuição dada pela Aneel, por meio da Resolução nº 61, não cabe juridicamente aos concessionários/permissionários de serviços públicos, uma vez que tal responsabilidade é aplicável apenas aos entes estatais.
Não há como enquadrar uma empresa privada, concessionária ou permissionária de serviço público, dentro do conceito de administração pública. É necessário que seja claramente estabelecida a distinção entre concessão ou permissão de execução do serviço público e administração pública.
Deve-se entender que a Constituição Federal não pretende alcançar as empresas privadas que desempenhem, sob concessão, serviços públicos, pois isso está além dos limites daquele trecho constitucional. Um concessionário privado é desprovido da força estatal e apenas cumpre um contrato estrito de desempenho de serviço público. Sendo assim, não poderá responder ilimitadamente por sua operação de serviço, pois tal fato lhe será inviável economicamente, além de impertinente e injusto na dimensão de seus compromissos como empresa.
Neste cenário, vale destacar o artigo 25º da Lei Geral sobre Concessões de Serviços Públicos a Lei nº 8.987, de 1995 -, que trata da responsabilização do concessionário, mas não expressa ser ela de caráter objetivo, e o mesmo se vê no artigo 7º.
De uma penada só, a burocracia de plantão desprezou as normas do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor
A justificativa, por parte da Aneel, de proteção ao consumidor não tem maior profundidade. Até porque a exigência de culpa para a confirmação da responsabilidade não é elemento de tamanho distúrbio aos direitos dos usuários, pois sendo contratual a relação entre este e o concessionário, têm-se aí presunção de culpa.
A regra geral no direito brasileiro é a da responsabilidade por culpa. O que existe hoje, de uma forma um tanto excitada na imaginação jurídica de alguns, é a tendência a encontrar a responsabilidade pelo risco em todo e qualquer quadrante de atividade.
Por isso, é preciso esclarecer que o parágrafo único do artigo 927 do Código Civil se restringe aos casos de atividades que impliquem, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ou seja, a responsabilidade objetiva existe exclusivamente em função do risco inerente à ação.
Apesar de a doutrina brasileira ser enfática em defender a extensão da responsabilidade objetiva do Estado aos concessionários privados de serviços públicos, vemos a jurisprudência formalmente acolhendo-a, porém com algumas especificações de subjetividade que nos parecem descaracterizar em parte o sistema. O que pode ser reconhecido em decisão da Primeira Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP): "Em matéria de acidentes de eletricidade, inaplicável a teoria da responsabilidade objetiva se o evento danoso é atribuído à causa estranha à guarda da coisa, bem como estranha à normalidade".
É certo que a matéria ainda não está resolvida. A objetivação da responsabilidade genérica do concessionário privado, ainda que defendida pela maioria dos autores brasileiros, carece de base constitucional e mesmo legal, pelos motivos aqui expostos, assim como de lógica econômica, pois seria difícil encaixar esse espectro gigantesco de custo na necessária limitação do spread tarifário. Afinal, se a permissionária/concessionária cumpre integralmente seu dever como prestadora do serviço, não há porque alargar o tamanho de sua responsabilidade. O limite de sua obrigação deve vir na exata proporção do seu poder de atuação.
João Luiz Coelho da Rocha é advogado, sócio do escritório Bastos-Tigre, Coelho da Rocha e Lopes Advogados e professor da Pontifícia Universidade Católica (PUC) do Rio de Janeiro

Lula veta desconto para quitação de Refis e Paes

O presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva vetou o desconto para liquidar à vista os parcelamentos do Refis e do Paes que estava previsto no Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória (MP) nº 321, que trata da desindexação do crédito imobiliário. O secretário da Receita Federal, Jorge Rachid, já havia se manifestado publicamente contra o dispositivo e o governo chegou a tentar derrubar o artigo ainda no Senado, sem sucesso. A justificativa é que, se entrassem em vigor, os descontos poderiam chegar, em alguns casos, a 97% do valor total do débito. E isso, segundo a mensagem de veto do presidente, significaria um perdão da dívida com grave lesão à Fazenda Pública.
A Medida Provisória nº 321 foi editada em setembro e em princípio trataria apenas de um pacote para incentivar o financiamento imobiliário. Mas no Congresso Nacional recebeu emendas e se transformou no Projeto de Lei de Conversão nº 26. Na última sexta-feira de 2006 ela foi publicada no Diário Oficial como a Lei nº 11.434, já com o veto ao artigo 2º. O artigo previa que as empresas poderiam antecipar seus débitos trazendo-os a valor presente. A prática é bastante comum no mercado financeiro, em que os bancos concedem descontos dos juros da dívida para a quitação à vista. Mas a Fazenda considerou que os descontos seriam generosos demais, a depender do prazo de parcelamento. Entre as razões do veto, o governo argumentou que a prática financeira consolidou a utilização de juros compostos em praticamente todas as situações que envolvem atualização de valores devidos, o que não seria o caso da legislação tributária, que estabelece o uso apenas de juros simples, o que proporcionaria uma significativa discrepância no cálculo do desconto a ser concedido.
Dados recentes divulgados pela Receita Federal mostram que o governo ainda tem a receber desses dois parcelamentos R$ 82 bilhões referentes a dívidas de cerca de 300 mil empresas. Esse também foi outro argumento para o veto, pois, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, as renúncias fiscais precisam estar acompanhadas de medidas de compensação. "É importante consignar tratar-se de medidas impactantes aos cofres públicos, considerando-se que as vantagens a serem auferidas pelas empresas beneficiadas por tais programas (Refis e Paes) caracterizar-se-ão em enormes vantagens financeiras para essas empresas, em detrimento do interesse público, configurando, dessa forma, renúncia de receita, em estrita inobservância aos preceitos disciplinadores da matéria constantes da Lei de Responsabilidade Fiscal", diz a mensagem de veto.
O primeiro parcelamento, o programa de recuperação fiscal que ficou amplamente conhecido como Refis, foi concedido no ano 2000. Nele as empresas puderam parcelar suas dívidas já declaradas por prazo indeterminado ou assumir aquelas não declaradas, bastando pagar ao fisco um percentual mensal sobre o faturamento. Três anos depois do Refis, em 2003, uma nova oportunidade foi dada aos contribuintes com o Parcelamento Especial (Paes), que foi apelidado de Refis II, com características similares mas com limitação de prazo de 180 meses. No Paes foi permitido que tanto empresas como pessoas físicas participassem. A procura foi 250% maior que no primeiro Refis.

Reforma processual é concluída

O ano de 2006 terminou com onze dos 39 projetos da chamada reforma infraconstitucional do Poder Judiciário aprovados, entre eles quase todas as propostas consideradas prioritárias no chamado "Pacto em favor de um Judiciário mais Rápido e Republicano", firmado entre os três poderes em dezembro de 2004 para garantir o andamento dos projetos no Congresso Nacional. O resultado praticamente encerra a fase legislativa da reforma, iniciada em 2003, e deixa o aperfeiçoamento do Judiciário nas mãos, principalmente, da própria Justiça. A intervenção do Executivo, se mantida na nova gestão do Ministério da Justiça, deverá criar uma nova agenda, voltada ao incentivo a projetos de gestão administrativa e à inclusão judiciária da população de baixa renda.
Dos 28 projetos de lei restantes no Congresso e ainda pendentes de aprovação, poucos são realmente relevantes do ponto de vista do estímulo à celeridade da Justiça, que ficou focada na área cível devido ao impacto econômico, mais visível. Seis projetos tratam do processo trabalhista e outros quatro do processo penal - estes ofuscados pela profusão de novas propostas apresentadas na esteira da crise do Primeiro Comando da Capital (PCC) em São Paulo. Com relevância, restaram ainda o projeto de lei da mediação, que torna obrigatória a tentativa de solução extrajudicial dos conflitos, e a nova Lei de Execução Fiscal, que tem um substitutivo ainda sendo redigido pelo Ministério da Justiça em conjunto com juízes federais e com a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Ainda está em elaboração no ministério também um código de ações coletivas, que pretende consolidar regras hoje dispersas.
A partir de 2005 o ministério também começou a repartir com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) a função de gestor da reforma do Judiciário. Na prática, no entanto, o conselho acabou ficando imerso em preocupações corporativas e remuneratórias da magistratura e sua agenda de propostas de redução da morosidade da Justiça hoje está quase que limitada ao projeto de informatização do Judiciário, tema de preferência da atual presidente do conselho, Ellen Gracie. No fim deste ano o conselho também esteve envolvido com o "dia da conciliação", promovido em 8 de dezembro. Propostas de alterações legislativas levantadas por alguns dos conselheiros não conseguiram se transformar em projetos de lei e nem foram enviados ao Congresso Nacional.
O CNJ também passou a ser o responsável pelo levantamento de dados sobre o Judiciário, esforço inaugurado em 2004 pelo Ministério da Justiça, encampado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2005 e desde 2006 nas mãos do CNJ. O ministério deu seguimento ao trabalho apresentando pesquisas sobre outros ramos da Justiça, como a defensoria pública e o Ministério Público, e deverá encerrar o ciclo com uma pesquisa sobre as ações de execução fiscal - com dados que poderão ser usados na elaboração da nova Lei de Execução.
Na avaliação do atual secretário da reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, Pierpaolo Bottini, ainda há projetos de lei importantes que precisam ser aprovados no Congresso, mas se discute a possibilidade de transformar a secretaria em uma espécie de órgão de fomento de políticas judiciais. Segundo o secretário, a via legislativa é necessária para reduzir a demanda dos grandes usuários da Justiça - como as grandes empresas e o poder público - mas a secretaria pode atuar no financiamento de projetos que estimulem a eficiência administrativa e no aumento do acesso à Justiça da população hoje excluída do sistema judicial. O problema, diz, é buscar recursos para financiar os projetos, uma vez que a captação no setor privado para estímulo da Justiça encontra resistência.
A guinada na atuação representaria uma terceira fase da reforma do Judiciário, iniciada em 2003 com o esforço pela aprovação da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, que tramitava há 12 anos no Congresso, seguida da reforma infraconstitucional, na maior parte encerrada em 2006.

Impacto da nova Lei dos Agravos é o mais esperado

Em vigor desde o mês de janeiro de 2006, a Lei dos Agravos foi uma das propostas com maiores perspectivas de sucesso na reforma infraconstitucional do Poder Judiciário, ao atingir um dos principais tipos de recursos disponíveis aos advogados. A legislação, contudo, foi alvo de críticas quanto à sua eficácia. Por um lado, advogados alegavam que a restrição aos agravos seria facilmente burlada por outros recursos disponíveis via mandados de segurança. Um levantamento do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, também constatou que o número de agravos, ao contrário do previsto, cresceu entre 2005 e 2006.
O secretário especial da reforma do Judiciário, Pierpaolo Bottini, no entanto, afirma que os dados disponíveis não são suficientes para dar conta do impacto da nova lei. Isso porque a legislação não impediu o ajuizamento dos agravos de instrumento, impetrados nos tribunais contra decisões interlocutórias da primeira instância. A lei simplesmente estipulou que os juízes poderiam julgar os agravos apenas se vissem urgência nos pedidos, do contrário deveriam convertê-los em agravos retidos, que só seriam julgados no caso de haver recursos sobre o mérito - ou seja, apelações.
O dado que seria útil então, diz o secretário, seria o número de agravos retidos, dado não disponível nos tribunais. Essa informação só pode ser verificada caso-a-caso, contando com a percepção de cada juiz. A desembargadora Consuelo Yoshida, do TRF da 3ª Região, constatou que em seu gabinete apenas 10% dos agravos de instrumento foram convertidos em agravos retidos. Ou seja, para os demais 90%, a nova lei não teve impacto nenhum.
O secretário da reforma também observa que outra mudança da nova lei, impedindo os agravos internos - interpostos dentro do tribunal - também não tem dados disponíveis.