::Clipping Jurídico M&B-A:: 18/01/2.007

18/01/2007

Caso YouTube contraria tendência

O caso da modelo Daniela Cicarelli, que fez com que o site YouTube ficasse fora do ar para diversos usuários durante pelo menos 24 horas, deixou advogados que atuam com questões relacionadas à privacidade na internet em estado de alerta. Apesar de não haver uma legislação clara e específica que regule os casos envolvendo o direito de imagem no mundo digital, a decisão contrariou o que tem sido a tendência dos Tribunais de Justiça (TJs) em situações semelhantes: a de não responsabilizar civil ou criminalmente os provedores do conteúdo polêmico, já que em geral atuam como meros distribuidores.

Em uma análise dos 358 casos que tratam de privacidade na internet e que chegaram à segunda instância do Judiciário - os TJs - de todo o país desde 2000, o advogado especialista Renato Opice Blum constatou que apenas cinco chegaram ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), mas com especificidades que impedem a consolidação de uma jurisprudência em torno do tema na instância superior. Nos TJs, a tendência tem sido a de exigir apenas a retirada do conteúdo do ar pelos provedores, que têm cumprido as decisões temendo as vultosas multas aplicadas. Já a responsabilidade civil e a criminal ficam por conta de quem, de fato, colocou o conteúdo polêmico à disposição na rede.

As multas e indenizações têm sido a grande arma contra esse tipo de conflito na internet, o que aumenta o risco de esse mercado virar uma grande indústria de processos. Os montantes podem variar de R$ 10 mil por dia - valor freqüentemente cobrado do provedor que não identificar o usuário que praticou o ato - a R$ 50 mil contra quem praticou o uso indevido de uma marca ou difamou a imagem de alguém, por exemplo. No caso do YouTube, foi estipulado um valor de R$ 250 mil ao dia contra o site. Os casos pedindo quebra de sigilo são os mais comuns: apenas o escritório de Opice Blum cuida de mais de 200 ações do tipo.

O advogado explica que a tendência da Justiça brasileira tem sido a de, inicialmente, responsabilizar o provedor, que se livra de penalidades se retira o conteúdo do ar no prazo exigido. Este foi o caso do YouTube, que, na ação de setembro do ano passado havia retirado o vídeo nos endereços conhecidos. O que surpreendeu foi a responsabilização do site no recurso ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP) por não ter evitado a volta do conteúdo.

O entendimento da Justiça imunizando o provedor que cooperar está alinhado com a grande referência em legislação internacional sobre o tema - a lei americana Digital Millenium Copyright Act (DMCA), explica o advogado Marcelo Goyanes, do Veirano Advogados. Na avaliação dele, a legislação brasileira que tem estimulado celebridades a acionarem sites interativos é o artigo 20 do novo Código Civil, que prevê que o uso de imagens pode ser proibido por seu dono em casos de finalidade comercial ou com conteúdo difamatório.

O advogado Marco Antonio Sabino, do Koury Lopes Advogados, avalia que a jurisprudência do STJ para o "mundo real" diz que uma imagem de "top less" feita em uma praia não constitui violação de imagem se for publicada em um jornal. Por analogia, essa posição também teria sido contrariada. De modo geral, diz, a Justiça pesa a relevância da informação contra o direito à privacidade. Ganha o que for considerado mais importante.

Para o advogado Durval de Noronha, do Noronha Advogados, que atua no Brasil para o Google - e, portanto, para o Orkut, alvo de 44 ações do Ministério Público -, há dificuldade em fazer valer as decisões do Judiciário brasileiro em função de muitos sites estarem no exterior, fato associado à ausência de tratados internacionais com os países-sede. Para o presidente da Associação Brasileira dos Provedores (Abranet), António Tavares, a reação ao caso Cicarelli desestimula este tipo de ação, cuja tendência é ser resolvida por auto-regulação, em sua opinião.

Ações de falências adiadas

Dois processos de falências acompanhados de perto por advogados e credores, que seriam julgadas ontem pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), foram adiados para as sessões do dia 24 de janeiro da câmara especial de falências e recuperações judiciais da corte. São os casos da Parmalat Participações - a holding ex-controladora da Parmalat Alimentos - e da Brasil Ferrovias.

No caso da Parmalat Participações - cujo processo nada tem a ver com a Parmalat Alimentos, hoje em plena recuperação judicial -, o tribunal avaliará se o pedido de falência efetuado por um banco credor será aceito ou não. O plano apresentado pela holding não foi aprovado pelos credores. Mas o juiz da primeira instância deu uma nova chance para a empresa apresentar uma proposta alternativa. Um dos credores, um banco estrangeiro, recorreu ao TJSP para que a empresa tenha a falência decretada e não possa submeter um novo plano à assembléia de credores.

Já a Brasil Ferrovias aguardava para ontem um julgamento que confirmaria ou não uma liminar que suspendeu a falência da empresa, em março do ano passado. Mas o tema foi retirado da pauta. A falência havia sido decretada em primeira instância por causa de uma promissória de R$ 5,6 milhões que não foi paga pela companhia à Skala Participações e Negócios. A Brasil Ferrovias, entretanto, já estava em processo de venda naquele período e meses depois a ALL Logística arrematou a empresa e a Novoeste, que também faz parte do Grupo Brasil Ferrovias, por R$ 1,6 bilhão. Assim, o desembargador Boris Kauffmann suspendeu a falência. Os advogados estão confiantes na manutenção da liminar pois o interesse da ALL é sanar a companhia e não deixa-la falir.

É preciso questionar tributos imediatamente

Na época em que as teses tributárias levadas ao Poder Judiciário tinham mais sucesso, em virtude das trapalhadas legislativas dos poderes constituídos, era normal o administrador mais conservador esperar que a jurisprudência se consolidasse em seu favor, pagando os tributos discutidos para depois recuperá-los através de restituições ou compensações.

Essa atitude se justificava, em certos casos, porque essa demora na atitude pró-ativa não gerava grandes prejuízos financeiros. Vejamos alguns exemplos. O PIS sobre o faturamento era cobrado com seis meses de atraso, sem correção monetária, pela Lei Complementar nº 7, de 1970. Em julho de 1988, dois decretos-leis - o Decreto-lei nº 2.445 e o Decreto-lei nº 2.449 - alteraram a sistemática, eliminando aquela vantagem inflacionária. Em 4 de março de 1994 foi publicado o julgamento do Supremo Tribunal Federal (STF) considerando esses decretos-leis inconstitucionais, e em 10 de outubro de 1995 foi publicada a resolução do Senado que os suspendeu.

A jurisprudência administrativa entendeu que o prazo de cinco anos para pedir de volta o que foi pago a mais poderia ser contado a partir da data da resolução do Senado. Portanto, aqueles que não discutiram judicialmente as leis de 1988 puderam recuperar o PIS pago a maior protocolando seus pedidos até 10 de outubro de 2000 e abrangendo todo o período da ilegalidade - de julho de 1988 até março de 1996, quando entrou em vigor a Medida Provisória nº 1.212, de 1995.

Durante 1989 e 1990 três leis aumentaram o Finsocial de 0,5% para 1%, 1,2% e finalmente para 2%. Em 2 de abril de 1993 o Supremo decidiu que esses aumentos foram inconstitucionais. Mas até hoje não foi aprovada a resolução do Senado que os devia suspender. Assim, o Conselho de Contribuintes tem considerado que o prazo qüinqüenal para pedir a restituição se conta desde 30 de setembro de 1995, data da Medida Provisória nº 1.110, que reconheceu a ilegalidade da cobrança. Portanto, aqueles que esperaram o desfecho da controvérsia puderam protocolar o pedido até 30 de setembro de 2000 e pedir de volta o indevido desde 1989 até 30 de dezembro de 1991, quando entrou em vigor a Lei Complementar nº 70, que criou a Cofins.

Com a edição da Lei Complementar nº 118, de 2005, seu artigo 3º estabelece que as restituições e compensações de tributos pagos indevidamente sempre e somente levarão em conta a data do pagamento desses tributos, perdendo-se aquele trunfo de esperar até cinco anos para pedir de volta e ainda retroagindo a partir de datas como a de resoluções do Senado ou de leis e atos normativos que venham a reconhecer a ilegalidade da cobrança.

Se estivesse em vigor essa lei complementar à época das discussões acima exemplificadas, nossos administradores cautelosos teriam perdido todo o PIS e o Finsocial pagos a maior, se tivessem protocolado as restituições somente em 2000. E teriam perdido alguns anos se tivessem entrado com seus requerimentos imediatamente após a resolução do Senado e a Medida Provisória nº 1.110.

Doravante todas as teses serão boas, ao menos até os tribunais superiores se posicionarem de forma definitiva

Ainda há uma polêmica nos meios judiciários sobre se a Lei Complementar nº 118 se aplicará somente aos processos iniciados a partir da data da sua publicação, em 9 de junho de 2005, ou para os tributos pagos indevidamente depois dessa mesma data.

De qualquer modo, pretendemos chamar a atenção dos administradores da empresas para o fato de que houve um retrocesso pró-fisco na sistemática de recuperação de tributos indevidos, obrigando-os praticamente a questionar essas cobranças controvertidas desde o início, para não haver prejuízos irreversíveis posteriormente.

Basta ver a tese da não-incidência do PIS/Cofins sobre o ICMS, que atualmente está sendo julgada no Supremo, com seis votos declarados a favor do contribuinte. Se a corte se definir pró-contribuinte, só nos restará pedir de volta as contribuições pagas a maior nos últimos cinco anos, extensivas ao PIS/Cofins sobre o Imposto Sobre Serviços (ISS), dentre outros. Diversamente, se tivéssemos ingressado com a ação judicial ou administrativa anteriormente (a Receita Federal sempre entendeu que o PIS e a Cofins deviam incidir sobre o ICMS e o ISS), estaríamos recebendo de volta valores infinitamente superiores.

Assim também se dá, por exemplo, com o crédito-prêmio de IPI sobre exportações, pendente de uma definição, no Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre se terminou em 1990 ou vale até hoje. Ou com o Funrural sobre as compras de produtos rurais, cuja inconstitucionalidade já tem cinco votos no Supremo. O Supremo ainda não se posicionou conclusivamente também sobre o crédito presumido de insumos adquiridos com 0% de IPI (a disputa já tem seis votos contra o contribuinte), sobre a dedução da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) perante o Imposto de Renda (disputa com placar de um a um) e sobre o limite de compensação dos prejuízos fiscais em 30% do lucro. Já nos Tribunais Regionais Federais (TRFs) está em andamento a disputa sobre o abatimento integral de compras no PIS/Cofins não-cumulativo.

E se o acionista ou conselheiro questionar o administrador porque este não discutiu algum desses temas anteriormente, como ele irá se justificar? A rigor, doravante nenhuma tese será mais ou menos estimulante, promissora ou perdedora. Todas serão boas teses, ao menos até os tribunais superiores se posicionarem definitivamente. Ninguém poderá se abster de contestar tributos vagamente inconstitucionais, pelo simples e fatídico risco de a tese vingar e não poder recuperá-los desde o início da cobrança indevida.

Quanto às teses que estão pendentes de solução nos tribunais superiores, devem as empresas ingressar imediatamente com medidas preventivas visando interromper a prescrição, para tentarem salvar o qüinqüênio anterior, como medida paliativa, se comparada com aquelas que se anteciparam desde há muito tempo atrás, quando as teses surgiram no meio jurídico. E ficarem sempre atentas a novas proposições jurídicas, frutos da persistência dos estudiosos em buscar falhas legais que venham a beneficiar os contribuintes, até como "consolo" ante essa carga tributária extorsiva de que são vítimas.

Plinio J. Marafon é advogado e sócio do escritório Braga & Marafon Consultores e Advogados

Lei dá à defensoria poder de entrar com ação civil pública

Publicada na terça-feira, a Lei nº 11.448 incluiu a defensoria pública entre os entes legitimados a apresentar ações civis públicas na Justiça. O texto deixou de fora uma série de candidatos à apresentação dessas ações que constavam no projeto original do Senado - como os próprios senadores, deputados federais, governadores e prefeitos. A proposta original foi vetada por um substitutivo da Câmara dos Deputados, mantendo apenas a defensoria pública.

O uso das ações civis públicas pelas defensorias já era aceito pela jurisprudência, mas ainda não havia uma previsão legal explícita. Com a mudança, a previsão passa a constar da própria Lei da Ação Civil Pública - a Lei nº 7.347, de 1985. Segundo o subdefensor público geral de São Paulo, Renato De Vitto, em seus oito meses de existência a Defensoria Pública de São Paulo já ajuizou diversas ações civis públicas. Os principais temas, diz, são questões habitacionais, como ações de reintegração de posse e inclusão de famílias assistidas pela defensoria em programas habitacionais. Mas há ações em temas variados, como um processo que questiona o fim dos convênios da prefeitura de São Paulo com cooperativas de catadores de lixo.

De Vitto afirma que o trabalho da defensoria não deverá concorrer com a atuação do Ministério Público, usuário típico das ações civis públicas. A atuação do Ministério Público, diz De Vitto, é muito ampla. Já as defensorias atuam apenas em favor da população carente.

A inclusão da defensoria pública entre as entidades competentes para a apresentação de ações civis públicas foi proposta pelos defensores e apoiada pela Secretaria Especial da Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça. Segundo o secretário da reforma, Pierpaolo Bottini as defensorias são responsáveis pela defesa dos interesses individuais e coletivos da população carente, onde cabe o uso dessas ações. Ao contrário do que se imagina, a principal preocupação das defensorias não é mais a defesa criminal, de atuação é necessariamente individual. Um levantamento feito pelo Ministério da Justiça constatou que em 2005 elas foram responsáveis por 275 mil ações penais e 744 mil ações cíveis.