::Clipping Jurídico M&B-A::03/01/2.007

03/01/2007

A proteção de investimentos no exterior

O Brasil nunca assinou nenhum tratado de investimento bilateral, mas isso não significa que as empresas brasileiras não possam se beneficiar deles. Tratados de investimentos são acordos entre Estados que garantem proteção recíproca aos investimentos feitos por investidores nos territórios dos signatários.
Embora o governo brasileiro nunca tenha assinado nenhum desses tratados, os investidores nacionais podem buscar sua proteção estruturando seus investimentos através de países signatários. Trata-se de um meio de minimizar o risco de que medidas de Estados estrangeiros prejudiquem empresas internacionais instaladas naquele país.
Situações difíceis podem acontecer quando os Estados tomam medidas em detrimento de investimento estrangeiro, principalmente quando não existir nenhuma relação contratual com o Estado estrangeiro. Um exemplo ainda fresco na cabeça de muita gente foi a introdução da lei boliviana de hidrocarbonetos e a nacionalização do seu petróleo e indústria de gás, que deixaram muitos investidores estrangeiros, entre eles a Petrobras, em um estado de incerteza em relação ao futuro de seus investimentos na Bolívia. Tratados de investimento podem trazer uma boa solução para os investidores nestas circunstâncias.
Quando há a assinatura de um tratado de investimento bilateral, o Estado "A" se compromete a promover, proteger e tratar de maneira "justa e equânime" os investimentos efetuados em seu território por investidores do Estado "B" e vice-versa. Originalmente, os tratados de investimento bilateral eram assinados somente entre países em desenvolvimento e países desenvolvidos para encorajar investimento estrangeiro direto nos primeiros. Porém nos últimos anos, o número de tratados têm aumentado drasticamente, seguindo a liberalização dos regimes de ingresso de investimentos estrangeiros diretos nos países, como nas nações do Leste Europeu. Com isso, há hoje no mundo mais de dois mil tratados de investimento bilateral em vigor. Também existe hoje um número crescente de tratados sendo firmados entre países em desenvolvimento, refletindo o aumento de investimento estrangeiro direto entre estes países. Vale dizer que este fenômeno enfraquece o argumento de muitos críticos dos tratados de investimento bilateral, que costumam considerá-los um instrumento imposto pelos países ricos aos mais pobres como uma pré condição para investimento no último.
Normalmente, os tratados procuram proteger investimentos estrangeiros contra desapropriações ou medidas equivalentes sem a devida compensação, e contra o tratamento "injusto e inequânime" de investidores estrangeiros. Ocorre porém que os tratados de investimento bilateral não definem o conceito de tratamento injusto e inequânime. Por exemplo, o tratamento dado pelo governo argentino à empresa do setor de gás CMS foi considerado injusto e inequânime no ano passado pelo tribunal arbitral da Corte Internacional para a Resolução de Disputas sobre Investimentos (ICSID) porque seus investimentos foram desvalorizados em virtude da reforma cambial. O argumento de que a medida econômica tomada pelo governo argentino era essencial devido à crise de 2002 não foi suficiente para sensibilizar os árbitros do ICSID neste caso.
Os tratados bilaterais são poderosas fontes de soluções para empresas brasileiras que invistam no exterior
Através dos tratados de investimento estrangeiro, um investidor, empresa ou pessoa física, pode buscar a arbitragem de uma entidade internacional, quando se considera prejudicado com as medidas tomadas por um Estado. A maioria dos tratados possui uma cláusula dispondo que quaisquer disputas serão resolvidas através de arbitragem pelo ICSID, um organismo associado ao Banco Mundial (Bird). Assim, um investidor pode trazer um pedido de arbitragem diretamente contra um Estado, baseado em um tratado de investimento bilateral, mesmo que sua relação contratual com o Estado em questão não seja direta, mas apenas através de uma empresa na qual ele é acionista.
Um tribunal arbitral de tratados de investimentos pode condenar um Estado ao pagamento de compensações pelos prejuízos sofridos, além de juros e custos. O laudo arbitral outorgado pelo ICSID contra um Estado pode ser executado contra todos seus ativos, exceto aqueles protegidos pelo mecanismo da imunidade soberana, válido em qualquer dos mais de 140 Estados partes da convenção ICSID. Os casos baseados em tratados de investimento submetidos à arbitragem do ICSID são divulgados publicamente, característica que aumenta a pressão para os Estados envolvidos cumprirem as decisões.
O Brasil, em contraste com vários outros países, nunca assinou nenhum tratado de investimento bilateral e portanto a arbitragem internacional baseado neste instrumento não seria, a priori, um instrumento à disposição de investidores brasileiros. Por esta razão, a Petrobras, diferentemente das demais empresas privadas que haviam investido na Bolívia - originárias de Estados signatários de tratados com o país, como os investidores BG, Total e Repsol - não poderá pleitear nenhuma compensação baseada em tratado de investimento bilateral contra o governo boliviano por medidas que adotou em relação ao setor de petróleo e gás.
Entretanto, companhias brasileiras podem obter a proteção de tratados de investimento bilateral se operarem através de um terceiro (uma empresa filial ou associada) instalado em um Estado signatário de um tratado com o país onde o investimento foi efetuado. Uma empresa brasileira poderia investir com mais segurança em dutos no Uzbequistão, por exemplo, canalizando este capital através de algum terceiro instalado em país que tenha um tratado de investimento bilateral assinado com o governo uzbeque. Dependendo do país, uma operação dessas pode trazer também adicionalmente vantagens tributárias.
Concluindo, apesar do Brasil não ser signatário de nenhum tratado de investimento bilateral, eles são potencialmente poderosas fontes de direitos e soluções para empresas e pessoas físicas brasileiras que invistam no exterior. Trata-se de uma possibilidade merecedora de exame por investidores brasileiros interessados em estabelecer um meio de proteção de seus capitais no exterior.
Kate Knox, Ioannis Alexopoulos e Paula Franco Moreira são membros do escritório de advocacia DLA Piper UK LLP

Fisco ajusta preço de transferência

O governo federal autorizou um ajuste de 29% para ser utilizado no cálculo do preço de transferência pelas empresas brasileiras que exportaram para suas coligadas no exterior durante o ano de 2006. A regulamentação foi feita por meio de uma portaria publicada na sexta-feira no Diário Oficial da União e permitirá que as empresas reduzam ou até mesmo nem precisem pagar o imposto de renda que seria devido a título de preço de transferência.
No ano anterior, o governo já havia autorizado que as empresas elevassem em 35% o valor de suas receitas em real para, então, fazerem o cálculo do imposto de renda devido. De acordo com o advogado Luiz Rogério Farinelli, do escritório Machado Associados, a maior parte das empresas conseguiu - com o ajuste de 35% para o ano-calendário de 2005 - evitar o pagamento de imposto de renda e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Isso aconteceu porque o método usado para o cálculo do preço transferência é comparativo com a receita auferida pelas empresas em outros anos. A variação cambial ano a ano acaba causando distorções e por isso o governo agora resolveu adotar os fatores de cálculo.
Esse imposto de renda pago a título de preço de transferência é utilizado para evitar que as empresas multinacionais transfiram parte dos seus resultados tributáveis no país para o exterior por meio da manipulação de preços de importação e de exportação ou de taxas de juros. Basicamente, uma empresa paga mais tributos quanto menor for o seu lucro ou receita quando comparados, por exemplo, ao preço praticado em outras exportações. Ou até mesmo a uma média de receita em reais e preço praticado no mercado interno. As regras foram criadas para evitar que, ao exportar para uma coligada, a empresa simule um lucro menor e, desta forma, pague menos imposto.
De acordo com o tributarista Rafael Malheiro, do escritório Souza Cescon, a instrução normativa da Receita Federal que regulamenta esse novo ajuste, de 29%, prevê, da mesma forma que no ano anterior, também a utilização do fator de ajuste nas salvaguardas. Isso acontece no caso das empresas que fazem o ajuste de preço de transferência com base em uma lucratividade de 5%, registrada nos últimos três anos. Além disso, Rafael Malheiro afirma que essa política adotada pelo Ministério da Fazenda condiz com o estímulo e a completa desoneração das exportações que vem acontecendo nos últimos anos.
A forte desvalorização do dólar frente ao real dos últimos anos causou um efeito perverso nesses cálculos e, de acordo com um estudo da Deloitte, seria necessária uma valorização de 65% da moeda brasileira para compensar a perda de receita desde 2003. O estudo mostra que de janeiro de 2003 até outubro deste ano a desvalorização do dólar foi de 39,38%. O consultor tributário da Deloitte, Carlos Ayub, diz que o fator de 1,29 usado agora pelo governo vai impactar de forma diferente em cada empresa. Ele explica que isso acontece porque em contratos de exportação é comum que as empresas fechem o preço em dólares em um ano e só tenham a receita em outro. "Mas é bom lembrar que esse fator de 29% não é um benefício, é um ajustem em função do efeito da distorção cambial", diz Ayub.
A Portaria nº 425 do Ministério da Fazenda estabelece que o fator de 1,29 poderá ser multiplicado para ajustar, por todas as receitas de vendas de exportações, para efeito do cálculo de comparação com as vendas do mesmo bem no mercado interno e também no preço praticado pela pessoa jurídica nas exportações para pessoas vinculadas, para efeito de comparação com o preço parâmetro calculado pelo método Custo de Aquisição ou de Produção mais Tributos e Lucro (CAP).
A previsão legal para que Fazenda e a Receita Federal pudessem alterar os cálculos está na Lei nº 11.196, oriunda da MP do Bem, ainda do ano de 2005.

TJ nega ação que pedia veto à venda de cigarros

No meio da enxurrada de ações judiciais que a indústria do tabaco vem sofrendo nos últimos anos - e que chegou ao Brasil com pedidos de indenizações milionárias por parte de fumantes, ex-fumantes e parentes destes, quando falecidos os usuários de cigarro considerados por eles vítimas do tabaco -, a Souza Cruz conseguiu uma vitória na semana passada em um processo judicial um pouco mais ousado que os usuais aos quais a indústria tem respondido. Uma ação coletiva pedia a proibição da fabricação e comercialização de cigarros no Brasil, sob o argumento de que a periculosidade do produto - tal como um defeito - feriria o Código de Defesa do Consumidor (CDC).
A discussão foi proposta pela Associação dos Consumidores Explorados do Distrito Federal (Acode) em março e já havia sido considerada improcedente pela 10ª Vara Cível da Justiça de Brasília. Em dezembro, a posição foi mantida pela Quarta Câmara do Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF). "Os fatos são conhecidos e sabidos, sendo que nenhum consumidor poderia alegar desconhecimento sobre os males do cigarro. O juiz entendeu que a atividade é legal", argumenta o gerente de contencioso da Souza Cruz, Antonio Claudio Tarré .
Tarré afirma que a Souza Cruz já enfrentou nove ações coletivas na Justiça, a maior parte pedindo indenização, e hoje há apenas duas em curso. Além da ação proposta pela Acode, cinco outros processos tiveram decisões favoráveis à empresa e apenas um teve decisão contrária, do qual a empresa está recorrendo no Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP). O placar das ações individuais com pedido de indenização não é muito diferente, com posição bastante favorável à empresa nos tribunais. Há ainda uma ação individual em São Paulo que também pede o encerramento das atividades da fabricante de cigarros.

TJRS recua e revisa multa de precatórios em atraso

Caco Argemi Telmo Schorr: TJ começou a reduzir multa com avalanche de pedidos
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) ensaia um recuo na aplicação da multa de 20% contra o poder público pelo atraso no pagamento de precatórios. Mesmo confirmada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) em uma decisão transitada em julgado no fim do ano passado, o percentual começou a ser revisto por alguns desembargadores do tribunal gaúcho para valores entre 1% e 5%.
No dia 29 de dezembro, a Segunda Câmara Cível do TJRS publicou uma decisão confirmando a nova posição do tribunal em favor de valores mais baixos. Aplicando o princípio do "voto médio", a câmara somou um voto em favor da multa de 20%, um contrário à multa e um pelo valor de 1% e acabou concluindo pelo menor valor.
Segundo o advogado Telmo Schorr, presidente da comissão de precatórios da seccional gaúcha da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RS) e responsável pela ação, o tribunal começou a reduzir os valores da multa em função da avalanche de pedidos que começou a chegar ao tribunal. Temendo pelo impacto da tese nas finanças públicas, diz Schorr, o tribunal manteve o entendimento anterior, em favor da multa, mas, para evitar um rombo nas contas públicas, reduziu o percentual aplicado, reproduzindo uma tendência já observada na primeira instância.
De acordo com o advogado, das quatro câmaras de direito público que julgam o tema, duas firmaram posição favorável à multa. Entre as duas câmaras favoráveis, a segunda câmara reduziu o percentual de 20% para 1%, e na primeira câmara, ele foi reduzido para 5%.
Para Schorr, a aplicação da multa é um tema mais delicado para o TJRS do que para o STJ, devido à proximidade ao poder público local. O governo gaúcho tem uma dívida estimada em R$ 3 bilhões com precatórios - e potencialmente R$ 600 milhões em multas acumuladas. O problema é que decisões da primeira instância e da primeira câmara do TJRS entenderam que a multa não deve ser paga com a emissão de um novo precatório, mas com o bloqueio de recursos da conta do Estado no banco estadual (Banrisul). O advogado já conseguiu o bloqueio para três clientes, somando quase R$ 150 mil.
A multa por descumprimento de decisão judicial foi criada pela Lei nº 10.358, de 2001, que alterou o Código de Processo Civil (CPC) e fixou o valor de 20% como percentual máximo. Telmo Schorr ajuizou em 2003 um pacote de ações para testar a aplicação do dispositivo ao caso dos precatórios. Doze dos pedidos foram bem sucedidos, três deles com a confirmação do STJ.
A tese começou a despertar o interesse de advogados gaúchos e até de outros Estados. No Rio de Janeiro e em São Paulo, advogados de credores do Estado já estudam a aplicação da nova tese. Segundo Schorr, recentemente um advogado da Bahia também publicou um artigo defendendo a aplicação do dispositivo.