::Clipping Jurídico M&B-A::11/07/2.007

11/01/2007

Provisão de Cofins está indefinida

Às vésperas do fechamento dos balanços de 2006, ainda não há uma definição clara de como as companhias deverão tratar a disputa bilionária em torno do alargamento da base de cálculo da PIS/Cofins - causa ganha pelos contribuintes no Supremo Tribunal Federal (STF). A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) ainda estuda como isso deve ser feito. Se o rumo seguido for o proposto pelo Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), as companhias que fizeram provisões sobre a disputa em seus últimos balanços vão ficar em desvantagem em relação àquelas que optaram por não fazê-las. Isso porque o Ibracon definiu que essas últimas poderão agora optar por não constituir as provisões, desde que prestem essa informação nas notas explicativas dos balanços. No entanto, quem fez as provisões não poderá revertê-las até o trânsito em julgado de seus processos judiciais.
De acordo com o presidente da diretoria do Ibracon, Francisco Papellas, a Interpretação Técnica nº 02 do instituto define que as empresas que não fizeram o registro precisam agora analisar se não há nenhum erro processual na ação que corre na Justiça e se há evidências de que o caso não acarretará redução patrimonial futura. Isso porque a jurisprudência já foi pacificada pelo Supremo. Mas a mesma análise não poderá ser feita pelos responsáveis dos balanços de grandes companhias como CSN, AmBev, TAM, Braskem, Aracruz e Embraer, entre outras, que possuem milhões cada uma em provisões sobre o questionamento da base de cálculo do PIS/Cofins. Elas terão mesmo que esperar sua ação transitar em julgado ou então uma resolução do Senado que altere a Lei nº 9.718 - que permitiu o alargamento da base de cálculo - ou ainda uma súmula vinculante do Supremo, ainda segundo Papellas.
A questão, entretanto, ainda é bastante controversa. Nem mesmo a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) definiu como o tema deverá ser tratado pelas companhias que não fizeram a provisão. Tem sido comum a autarquia incorporar os comunicados e interpretações do Ibracon, mas de acordo com o gerente de normas da CVM, José Carlos Bezerra da Silva, ainda não há decisão se a Interpretação Técnica nº 02 será seguida pela CVM. A circular que definirá a questão deve ser publicada em breve, segundo ele. Bezerra da Silva diz, entretanto, que a CVM mantém a posição de que as empresas que registraram os passivos terão que esperar o fim de seus processos na Justiça. "O que não impede que o administrador, com base em informações sadias, possa fazer a reversão e assumir o risco por essa decisão", diz. "A CVM vai analisar os casos e pode punir ou não. E quem não fez a provisão, porque não fez?"
Primeiramente, o próprio Ibracon entendia que haveria possibilidade de reversão das provisões mesmo para empresas que ainda não tinham ações transitadas em julgado. Isso poderia acontecer porque já há uma jurisprudência firme e pacificada no Supremo sobre o assunto, e no entendimento de diversos auditores esse tema entraria na exceção prevista na Interpretação Técnica nº 02 do próprio Ibracon (veja matéria abaixo). Agora o Ibracon definiu que a regra vale somente para as empresas que não fizeram provisões.
O resultado da dúvida em torno do tema é que pelo menos duas grandes auditorias procuradas pelo Valor ainda não definiram como tratar o assunto. Por um lado, seria coerente evitar que, de uma hora para outra, companhias que não fizeram provisões mudem seus resultados para em pouco tempo revertê-las novamente, quando suas ações transitarem em julgado. Por outro, não permitir que empresas que fizeram a provisão possam usar os mesmos critérios para revertê-las pode também distorcer critérios de análise. Um auditor que preferiu não se identificar disse que o balanço tem que refletir a realidade financeira da empresa naquele momento - e no momento é pacífica a vitória do contribuinte.
O advogado tributarista Rafael Malheiro, do escritório Souza, Cescon, diz que o Ibracon está avaliando conceitualmente o risco de maneira diferente para cada caso. A questão é que trata-se do mesmo risco: o de, por algum motivo, ocorrer um revés na decisão do Supremo. "Isso distorce as demonstrações financeiras e dificulta a comparação entre elas pelo acionista e investidor", diz. O tributarista Ari Carrion, da Carrion Associados, diz que historicamente as empresas auditadas por profissionais sérios saem perdendo. Mas lembra que o Ibracon precisa fazer uma regra rígida que possa valer também para auditores que "vendem pareceres". "É preciso olhar o lado promíscuo da auditoria, que existe em larga escala", diz. A principal crítica de advogados, entretanto, é a de que existe um conservadorismo excessivo por parte de auditores e da própria CVM, em parte em função dos regulamentos internacionais, mais rígidos, mas que tamanha rigidez pode não servir à realidade brasileira.

Caso é o primeiro grande impasse da nova regra sobre disputas tributárias

As regras para provisionamento de disputas tributárias foram estabelecidas pela Deliberação nº 489, de 2005, da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), que previa que a partir de 2006 as empresas teriam que tratar como "obrigação tributária" determinados questionamentos administrativos e judiciais. Na prática, a medida determina o registro, nos balanços, de provisões sobre disputas que questionam a validade de leis. No caso de provisões de contingências, onde essas disputas eram classificadas até então, não há necessidade de provisionamento quando as chances de perda são consideradas remotas.
O primeiro grande impasse veio com a questão do alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins, cuja vitória foi dada ao contribuinte pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em novembro de 2005, com a declaração da inconstitucionalidade de Lei nº 9.718, de 1998. O alargamento é um típico caso de obrigação legal, pois a lei prevê textualmente que as empresas precisam recolher PIS/Cofins sobre a receita financeira. Já no início de 2006, o Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (Ibracon), referendado em seguida pela CVM, emitiu o Comunicado Técnico nº 02, de janeiro de 2006, determinando que mesmo com a decisão do Supremo as empresas teriam que manter as provisões. Isso aconteceu porque o Supremo tem mudado de posição constantemente em relação a temas tributários e, no caso do julgamento da base de cálculo da Cofins, a decisão foi tomada em um recurso extraordinário - ou seja, só vale para o caso julgado. Logo os auditores se apressaram em dizer que cada empresa teria que ter sua própria vitória definitiva - o trânsito em julgado da ação - antes de reverter provisões.
Veio então a Interpretação Técnica nº 02 do Ibracon, do dia 30 de novembro de 2006, que levou advogados e auditores a entenderem que as provisões poderiam ser revertidas. Diz o item "D" da norma que nem toda circunstância de ordem objetiva consegue exprimir a melhor avaliação. Por isso, caberia ao profissional da contabilidade efetuar esse julgamento, principalmente nos casos que envolvem matéria de natureza legal ou tributária. "Em decorrência desse exercício de julgamento, podem existir situações que permitam concluir, mesmo que em casos raros, com base em concretas evidências, que determinadas leis, ainda que vigentes, não produzirão os efeitos patrimoniais que lhes seriam pertinentes", diz a interpretação.
O alargamento da base de cálculo do PIS/Cofins pode ser considerado um desses raros casos que podem trazer, ao profissional que responde pelo balanço da companhia, concretas evidências de vitória. O acórdão do Supremo já foi publicado, o que pacifica jurisprudência sobre o tema. Os tribunais regionais federais (TRFs), que vinham decidindo a favor do fisco, reviram suas posições e seguem agora o julgamento do Supremo. Milhares de decisões monocráticas dos ministros da corte já foram tomadas neste sentido. O Senado já recebeu o ofício do Supremo para que o dispositivo da Lei nº 9.718 seja retirado da lei por meio de uma resolução. E mais: os ministros do Supremo já incluíram o tema na lista dos que podem se tornar súmulas vinculantes. Não bastassem esses fatores, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que defende o fisco, já admitiu publicamente que perdeu a disputa e chegou a sugerir ao Ministério da Fazenda um ato para que possa deixar de recorrer dessas ações na Justiça - medida que só não foi adiante porque o levantamento dos depósitos judiciais poderia desequilibrar as contas do governo.
Diante de todas essas evidências concretas, o próprio Ibracon chegou a admitir ao Valor que as empresas poderiam reverter as provisões que tinham feito em relação ao tema, como publicado em reportagem do dia 14 de dezembro. Mas, depois disso, em uma reunião entre auditores membros do Ibracon, ficou estabelecido que o que está escrito na Interpretação Técnica nº 02 só vale para quem não fez a provisão.

TRF libera sócio de empresa de ação por dívida de INSS

A Quarta Turma do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, com sede em São Paulo, confirmou uma decisão da própria corte que exime um sócio de responder pelas dívidas tributárias de uma empresa falida. Mas, diferentemente dos argumentos normalmente aceitos para excluir o sócio como co-responsável pelas dívidas tributárias de empresa devedora, o relator do processo, desembargador federal Fábio Prieto de Souza, aceitou, dentre outros pontos, o argumento de que o insucesso comercial é inerente ao processo econômico. Nesse sentido, a responsabilidade patrimonial pela falta de êxito no exercício da livre iniciativa ou do negócio seria exclusivamente da pessoa jurídica.
O advogado que defende o sócio da empresa, Gerson Cruz Gimenes, do escritório Maluly Jr.Advogados, afirma que o interessante da decisão é justamente a análise do princípio constitucional da livre iniciativa. Além desse argumento, o relator considerou que a responsabilidade patrimonial pessoal de um diretor, sócio ou gerente é excepcional e condicionada à existência de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei.
Gimenes explica que no caso concreto a União entrou com uma ação de execução contra a empresa e requereu a inclusão de sócios no pólo passivo, o que foi aceito pela primeira instância. Por essa razão, a empresa propôs um agravo de instrumento, com pedido de antecipação de tutela, no TRF. A tutela foi concedida pelo relator do processo e o agravo aceito pela quarta turma.
Atualmente há duas ações diretas de inconstitucionalidade (Adins) no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando o redirecionamento de dívidas com o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a sócios de empresas devedoras.